La constitucionalidad o no de las normas penales que castigan u obligan a rehabilitarse a quienes tengan o posea estupefacientes para el consumo viene siendo debatido a nivel político, legislativo y jurisprudencial desde hace décadas en nuestro país, lo que ha dado lugar a una perniciosa ambigüedad en la forma de encarar el cada vez más grabe problema de la producción, tráfico y consumo de estupefacientes, que ha debilitado las políticas de estado que debieron haber atendido este delicado problema. En los últimos tiempos se han agregado, también, a este debate los que pretenden, como solución mágica, la legalización, ya no sólo de la tenencia y consumo, sino también del tráfico estupefacientes. Los cambios periódicos en la composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la facilidad con que este Alto Tribunal cambia de criterios, en esta y en otras cuestiones, asentúan esta incertidumbre y muestran al Estado vacilante respecto de los remedio que de él se esperan. 

LA LEGISLACIÓN  
            Las normas que se invocan en este debate para sostener las distintas posiciones son las que a continuación vamos a recordar.

            La Constitución Nacional en su artículo 19 dispone: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacerlo lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” El alcance de estas “acciones privadas”, sólo reservadas a Dios o las que ofenden al bien común, obligan al legislador y a los jueces a establecer la frontera, que separa el tráfico con la tenencia de estupefacientes, desde que la persona adquiere la droga hasta que la consume.

La secuencia normativa comienza con la ley 11.331, de 1920, que agregó al artículo 204 del Código Penal que reprimía a los que: “no estando autorizados para la venta, tengan en su poder las drogas a que se refiere esta ley y que no justifiquen la razón legítima de su posesión o tenencia.” Esta fue derogada 1968 por la ley 17.567 y agregó un original artículo 204 que penaba al “que, sin estar autorizado, tuviere en su poder cantidades que exceden las que corresponden a un uso personal, sustancias estupefacientes(...)”. En 1973 la ley 20.509 declaró ineficaz la ley 17.567, volviendo a imperar el régimen anterior. En 1974 se dictó la ley 20.771 que en su artículo 6º disponía “Será reprimido con prisión de uno a seis años(...)el“que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a su uso personal.”

La ley 23.737, vigente actualmente desde 1989, después de tipificar delitos que penan la siembra, el cultivo, la guarda de semillas y las materias primas para producir estupefacienrtes; al que fabrique, produzca, prepare, comercialice, importe, distribuya, entregue, suministre o facilite estupefacientes, en su artículo 14 sanciona, también, al que: “tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.” El artículo 15 dispone: “La tenencia y el consumo de horas de coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o su empleo con infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes.” 

            Las medidas de seguridad, que son más importantes que las penas en este tipo de delitos, están previstas en los siguientes tres artículos, en el 16 se dice que: “Cuando el condenado por cualquiere delito dependiente física o psíquicamenbte de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.”

El 17, a su vez, establece: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditarse que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación. Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá en la aplicación de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación por falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última.”

El 18 expresa: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo ncesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario. Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurrido dos años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantenerse solamente la medida de seguridad.” 

TRATADOS INTERNACIONALES 
            Integran, también, el plexo normativo de nuestro país, de acuerdo a lo establecido por el artículo 31 de la Constitución, la Convención Única de las Nacionales Unidas de 1961 sobre Estupefacinetes, que en su preámbulo comienza diciendo que “Las Partes, preocupadas por la salud física y moral de la humanidad...” y la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988 que declara , también, en su Preámbulo: “Las Partes, profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. Reconociendo los vínculos que existen entre el tráfico y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con el, que socaban las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados(...).” 

JURISPRUDENCIA 
            El Plenario de la Cámara Criminal de la Capital Federal del 17 de octubre de 1930, estando en vigencia la ley 11.331, en el caso “González, Antonio”que “el uso personal de alcaloides no importa una razón legítima de su tenencia” La minoría sostuvo que la ley no estaba dirigida a quienes consumen, y uno de los camarista Luna Olmos dijo que esto era contrario al artículo 19 de la Constitución, por tratarse de una “acción privada”.

            La misma doctrina fue ratificada por dicho tribunal en pleno el 12 de julio de 1966 en “Terán de Ibarra, Asunción”.

            La Corte Suprema de Justicia falló con distintos criterios la tenencia de estupefacientes:
· En el caso “Colavini, Ariel O.” (Fallos: 300-1:254), del 28 de marzo de 1978, estando todavía vigente la ley 20.771, sostuvo que no era violatoria al artículo 19 de la Constitución la represión de la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados al consumo personal .La tenencia personal integra la cadena de producción, comercialización y consumo, por lo que el tenedor es un eslabón necesario de esa serie; que la tenencia trasciende la intimidad personal, pues suele traducirse en la ejecución de acciones antisociales, aunque sin indicar cuales sería esas acciones.
· En los casos “Bazterrica, Gustavo Mario” y “Capalbo, Alejandro Carlos” (Fallos 308-1:1392), ambos del 29 de agosto de 1986, en los que se invalidó el art. 6º de la ley 20.771, la Corte Suprema afirmó que las conductas del hombre que se rijan sólo contra sí mismo quedan fuera del ámbito de las prohibiciones. Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse “de acuerdo a los datos de la común experiencia” no se justifica frente a la norma del artículo 19 de la Constitución Nacional, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de la privacidad, como la inducción al consumo; la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito; la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aún en lugares privados con probable trascendencia a terceros. Los jueces Belluscio y Bacque, que votaron con la mayoría, expresaron: a) que no debe presumirse en todos los casos que esa tenencia tenga consecuencias para la ética colectiva; b) que no está probado que la incriminación de la tenencia para uso personal evite consecuencias negativas al bienestar y seguridad general; c)  que al incriminar la simple tenencia se está castigando la mera creación de riesgo y no el daño concreto a terceros; d) que la creación de un tipo penal de peligro abstracto no tendrá un efecto moralizador positivo para el consumidor; e) En ese marco médico-psicólogico, el estado no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan. En el voto en concurrencia de Petracchi distingue las acciones privadas de las acciones hechas en privado, declarando la inconstitucionalidad de la norma que pena la tenencia de droga para uso personal que se realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derecho o bienes de terceros.
            · En “G.A.W.W” (Fallos: 310-III:2836), del 24 de diciembre de 1987 rechazó un recurso extraordinario contra una sentencia que condenó por tenencia de estupefacientes argumentando que el recurrente no rebatió los argumentos del fallo respecto de que se vulneró el ámbito de privacidad protegido por el artículo 19 de la Constitución, cuando el condenado fue encontrado fumando marihuana en un sitio público, ya que existió peligro cierto y concreto en la acción prohibida, pues indujo a otros a consumir.

            · Con la Corte de nueve jueces en el caso “Montalbo” (Fallos 313-II: 1333), estando vigente ya la ley 23.737, se sostiene su constitucionalidad, diciendo que no hay “intimidad” o “privacidad”, en los términos del artículo 19 de la Constitución, cuando hay exteriorización, y si la misma puede afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, o los derechos de un tercero. La tenencia de estupefacientes, cualquiera fuera su cantidad, es conducta punible y tal punición no afecta ningún derecho reconocido en la Ley Fundamental. Se vuelve, con este fallo, al criterio del caso “Colavini”.Votan los doctores Levene (h), Cavagna Martínez, Barra, Nazareno, Oyhanarte, Moliné O´Connor y Fayt, y en disidencia Belluscio y Petracchi. 

LA DOCTRINA 

Carlos Santiago Nino ha sostenido que “Los argumentos perfeccionista, paternalista y de la defensa social no justifican concluyentemente la represión a la tenencia de drogas con el fin exclusivo de consumo personal”. El argumento “perfeccionista” alude a la auto-degradación y su empleo atenta contra “Los ideales de excelencia humana que integran el sistema moral que profesamos no deben ser, según este punto de vista, homologados e impuestos por el Estado, sino quedar librados a la elección de los individuos(...)” . El argumento “paternalista” se refiere “a preservar la salud física y mental de los individuos” y lo es porque está dirigida “contra la voluntad de los mismos titulares de estos intereses” y en la medida que “legislación está dirigida a proteger intereses que sus propios titulares no perciben ni reconocen el paternalismo se confunde con el perfesccionismo”. El tercer argumento de “la defensa social” también lo descarta ya que hay gente que hace del consumo de drogas un modo de vida y que ello no genera directamente perjuicios a terceros, que no sean “el malestar natural que produce en nosotros esa práctica abominable”. Agrega, que “no son los meros actos de consumir drogas los que perjudican o ponen en peligro los intereses ajenos sino o bien tales actos cuando se ejecutan en condiciones particulares (como en público o en circunstancias tales que el sujeto tiende a delinquir), o bien otros casos asociados con el consumo de estupefacienrtes pero que se pueden distinguir claramente de esta última conducta ( y de la conducta de tener drogas para el propio consumo)”. En ambos casos los actos nocivos son individualizables y pueden ser desalentados y penados sin proyectar la represión a actos anteriores o que están más o menos conectados con ellos.[1]

Germán Bidart Campos al comentar el fallo “Montalvo” dijo que el “´Peligro abstracto’, ‘mera probabilidad de riesgo para la salud pública’, ‘peligro para la moral, la salud pública y hasta la misma supervivencia de la nación’, ‘conductas atentatorias de la propia supervivencia del  estado y de sus instituciones’, ‘poder de policía de salubridad’, etc., vienen como slogans abigarrados en el dictamen del Procurador General y en el fallo. No son más que standards (...) y una sentencia que los usa, necesita aplicarlo concretamente a cada conducta en que cada caso cae bajo juzgamiento penal, para corroborar la razonabilidad de su incriminación.” [2]

Santiago Legarre, en cambio, sobre la misma sentencia afirma que lo que justifica la injerencia estatal en la vida del individuo es la afectación de un bien jurídico, que integra el bien común. Es decir, que el título de la intervención del Estado no es la remoción del eventual (o, más bien, real) daño que el individuo se causa. El título fundante es el perjuicio sufrido por ese conjunto de condiciones que posibilitan la vigencia real de los derechos humanos.[3]

Néstor Pedro Sagües entiende que el artículo 19  protege el “mundo privado” si alguna autoridad pública o algún particular, lesiona esa privacidad. “Lejos pues de ser un feudo “ajurídico” o “extrajurídico”, el mundo privado es un territorio privilegiado por el derecho.” Se pronuncia por una clasificación “tripartita” de las “acciones”, distinguiendo las  privadas-íntimas; de las privadas externas no públicas, que son a las que se refiere el artículo 19; y de las públicas externas. Pero la cuantificación y los límites, con criterio de “razonabilidad”, de “las acciones privadas” las debe fijar el legislador y no el juez.

Que en cuanto a la “autolesión” Sagües la considera punible en la medida que afecte al bien común, o sea al orden, la moral pública  según los límites que establezca la ley. Opina, también, que no son inconstitucionales las normas que establecen delitos de peligro abstracto, siempre que ellos sean suficientemente descriptos por el legislador.[4]

            Justo Laje Anaya luego de diferenciar la “acción”, ofensiva de Dios, a que se refiere el artículo 19 de nuestra Ley Fundamental, del “hecho”, que significa la tenencia de estupefacientes tipificada como delito, se pregunta “¿qué hace el que recibe de otro sustancias estupefacientes para consumo personal? Lo que en verdad habrá hecho no es otra cosa que participar del tráfico ilícito(...)”. Pero la ley  no puso la mira en la recepción de la sustancia sino en la tenencia de la misma, lo que convirtió a un delito que se hubiera consumado instantáneamente, en el momento en que se adquiere, compra o recibe para el consumo, en otro que se consuma en forma permanente, mientras dure la tenencia.[5] 

DESPENALIZACIÓN Y LEGALIZACIÓN 

            Quienes propician la despenalización del consumo de estupefacientes en alguno casos se desentienden de la suerte del dependiente, so pretexto del resguardo de su intimidad; pero otros propician la aplicación de medidas de seguridad curativa, bregando por la salud de los ciudadanos. En cambio los que proponen la legalización aceptan  el fracaso del estado ante el consumo masivo de droga y el suministro legal de sustancia que provocan daños irreparables en la salud. Legalizar el consumo significa que el Estado autorice la venta de sustancia químicas o sintéticas a sus consumidores, a sabiendas de que afectan su salud y la ética médica.

            Elías Neuman afirma que con la legalización los estupefacientes pasaría a ser monopolio del Estado, que regularía el uso de drogas, estableciendo en el caso de las adicciones, en qué hospitales, sanatorios, farmacias o centros asistenciales médicos-sanitarios se las suministraría, con un estricto control sobre la asepsia, calidad y administración. Tomás Szasz –uno de los principales teóricos del abolicionismo- dice que la guerra contra las drogas es una cruzada moral y que debido a ello tenemos que hacerle frente desde fundamentos morales. Y que la única alternativa moralmente coherente y práctica a la prohibición de la droga es su abolición, añadiendo que las drogas no inducen al crimen, la prohibición de las drogas sí. Marco Antonio Terragni, en esta misma línea de pensamiento, se pregunta ¿hasta que punto el Estado tiene derecho a controlar la vida de los ciudadanos y decidir qué pueden o no hacer?. Responde que por esa vía la autoridad pública podría diseñar la vida de cada ciudadano, para conseguir un tipo personal que políticamente resulte conveniente.[6]

            Hasta el presente nadie pudo explicar científicamente a qué se debe el uso masivo de droga, de manera que levantar todos los controles no sería otra cosa que abrir las compuertas para una inundación. No puede compararse con el uso y consumo de alcohol o el cigarrillo ya que las consecuencias en la conducta y la saluda de las personas es mucho más grave.  

            Más importante que el castigo es la rehabilitación para lo que hay que crear centros que lo hagan efectivamente y equipar a los tribunales para que puedan cumplir con este cometido de sacar del circuito de la droga a los consumidores. En EEUU el juez Stanley M. Goldstein, en el condado de Dade, Miami, elaboró un programa de tribunales (Corte) de Drogas, donde antes del juicio se les hace a los consumidores cumplir con un programa de rehabilitación con asesoramiento en materia siquiátrica, sicológica, de asistencia social, etcétera, y si resulta exitoso se pueden reinsertar socialmente,sin que les quede un proceso penal en ciernes. No cualquier adicto puede acceder a estos programas, ya que se excluye a los que tienen un pasado violento o prontuarios frondosos. El juez tiene a su cargo el tratamiento, y es quien puede revocarlo, autorizar su prosecución o levantar definitivamente la medida al rehabilitado.[7] La ley vigente recoge mucho de esta experiencia, aunque en la práctica los tribunales no dispongan de losmedios para hacerlo efectivo. 

CONCLUSIONES 
            1. Estimo que es muy importante diferenciar los programas y las tareas de prevención de los de represión. Los mismos deben ser planeados y ejecutados por órganos y expertos distintos, aunque pueda haber coordinación y propósitos comunes.

            2. Una concepción del derecho que parta del concepto de la dignidad de la persona humana, no puede desentenderse de los graves daños que a la misma y al bien común social le trae aparejado la tenencia y el consumo de drogas, más allá que la misma sea el último eslabón de la cadena que se inicia con la producción y se completa con el tráfico de dichos elementos. No se trata de imponer una forma o modelo de vida a nadie ni limitar caprichosamente la libertad, sino, todo lo contrario, evitar  todos los perjuicios que estas conductas produce a las persona y a quienes las rodean.

3. La ley penal no puede considerar un delito “residual” a la tenencia de estupefacientes, frente al “básico” que sería el tráfico del mismo. Lo primero, desde mi punto de vista es la persona, su vida, su salud, su familia y quienes lo rodean, todos son víctimas y padecen de los daños de esta conducta que algunos la quiere considerar como dentro del ámbito de la intimidad o privacidad del tenedor y consumidor de drogas. La ley está hecha para el hombre y no el hombre para la ley.

            4. La “autolesión” y la “degradación” personal que se produce con el consumo de estas drogas en la medida que afecte al bien común, o sea que dañen al orden, a la moral pública y a los derechos de terceros está fuera del ámbito de las “acciones privadas”. Los padecimientos y esfuerzos que tiene las familias y los allegados de quienes son consumidores o adictos a las drogas, más los empeños que deben hacer los que se ocupan de la salud pública y del Estado, que es el último responsable de erradicar este mal, son más que suficiente para no seguir disimulando los daños que esta “autolesión” y “degradación” produce al bien común.

            5. El daño potencial o abstracto que produce la tenencia de drogas no debe ser descalificada para la tipificación de delitos, ya que el ley penal también castiga la tenencia de otros elementos potencialmente nocivos, y que no podrían ser considerados dentro del ámbito de la privacidad, como bombas; armas, piezas o municiones de estas; explosivos; materiales radioactivo o sustancias nucleares, o sus desechos, o isótopos radiactivos; materiales inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos; o elementos para falsificación de monedas, billetes, títulos, sellos, timbres, marcas y documentos en general (art. 189 bis y 299 del Código Penal).

6. Es el Congreso de la Nación quién debe fijar los límites de las “acciones privadas” y los jueces no deben revisar o declarar inconstituciones los criterios legales, mientras estos no sean contrarios a la letra o al espíritu de la Constitución. Considero pernicioso que el Congreso y los tribunales cambien permanente sus criterios sobre una materia tan delicada como la examinada.

            7. Respecto de la pregonada, por algunos, legalización de la droga basta como respuesta la experiencia de los países que lo han hecho y donde este mal no se a erradicado, ni mucho menos.

8. El daño que los espefacientes están haciendo a las personas que componen esta generación de la humanidad son inconmensurables y de ello hay que tomar clara conciencia para actuar mancumunados y encontrarle una inteligente solución, que no pasa solamente por la represión, sino fundamentalmente por la educación, la rehabilitación y el respeto a la dignidad de la persona humana, en toda su ricas dimensiones, que abarcan no sólo su vida y su salud, sino también su libertad y su trabajo, bienes esenciales de su personalidad.

9. La cura de esta enfermedad social y el castigo a quienes lucran con ella produciendo,  traficando e induciendo al consumo de estupefacientes no es responsabilidad solamente de los órganos del estado, integrado por políticos, legisladores, médicos, psicologos, educadores, policías, gendarmes y jueces, sino también responsabilidad de toda la sociedad y la ciudadanía que deben exigir educación, prevención, rehabilitación y, cuando sea necesario, represión contra los que infringe la ley. Si los ciudadanos no tomamos conciencia de ello y colaboramos exigiendo a nuestros representantes que implementen y ejecuten políticas de estado en la materia; si no intervenimos activamente en la educación de nuestros jovenes para terminar con el consumo de drogas, y no denunciamos y nos ofrecemos como testigos de los delitos que se cometen ante nuestros propios ojos o para reconocer a los productores y traficantes, estamos ante una batalla perdida.

10. La vida merece ser vivida y si no inculcamos a las nuevas generaciones los valores que sustentan esta afirmación, desde la educación y el testimonio de los que así lo sienten, serán inútiles las prohibiciones, las penas y los propósitos de rehabilitación que la ley establece, y este interminable debate jurídico a cerca de los límites de las “acciones privadas” y la “privacidad” que amparan o sancionan a los que consumen drogas.

                                                            Córdoba, noviembre de 2006. 

(*) Es profesor de Derecho Constitucional de las universidades Nacional y Católica de Córdoba.

[1] “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de ‘las acciones privadas de los hombres’?” La Ley T. 1979-D, Sec.Doctrina, página 743.

[2] “La nueva jurisprudencia de la Corte en materia de drogas” El Derecho Tomo 141, Jurisprudencia, página 469 y siguentes.

[3] “La Corte y la tenencia de estupefacientes” El Derecho Tomo 141, Jurisprudencia, página 477.

[4] “Tenencia de estupefacientes, autolesiones, delitos de peligro abstracto, razonabilidad de las penas y perspectivas del control de constitucionalidad”, La Ley 1986-IV Doctrina, páginas 962 y siguientes.

[5] “La tenencia de estupefacientes para consumo personal, ¿es inconstitucional?”, Semanario Jurídico Fallos y Doctrina Nº 1565, Córdoba, 6 de julio de 2006, página 1 y siguientes.

[6] Cornejo, Abel “Estupefacientes”, páginas 203 y asiguiente, Rubinsal-Culzoni,2003.

[7] Cornejo, Abel Obra citada, páginas 205 y siguiente.