LA DELEGACIÓN DE PODERES.

JORGE HORACIO GENTILE

Aristóteles, en su Política, distinguía tres funciones estatales principales: la deliberación, el mando y la justicia, las que correspondía a la organización política del momento.

John Locke en el Ensayo sobre el gobierno civil, del siglo XVII, esbozó la división de poderes y distinguió del poder legislativos, el ejecutivo y el federativo, referido a las relaciones exteriores.

Montesquieu, en el Espíritu de las leyes, en el siglo XIX, avanza sobre el pensamiento de Locke y agrega a los poderes legislativos y ejecutivo, el poder judicial. Dijo que era preciso que el poder detenga el poder y que la división de poderes era el fundamento de la libertad.

La Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, de la revolución

francesa de 1789, en su artículo 16, decía: "que toda sociedad en a la cual la garantía

de los derechos no este asegurada ni la separación de poderes determinada, no tiene

constitución".

Adoptaron el sistema de división de poderes las constituciones de New Hampshire, Massachussetts, U.S.A. y la Argentina.

Hoy la doctrina dice: el poder es uno, lo que se dividen son las funciones y los órganos que las ejercen, pero el principio de división de poderes es válido como garantía de los derecho de la persona y de la sociedad. Al desconcentrar -por la división- y limitar el poder, se crea un espacio social de libertad, que favorece el ejercicio de los derechos.

LA REGLA Y LAS EXCEPCIONES

El constituyente argentino, siguiendo al norteamericano, receptó en la segunda parte de la Constitución, el principio de división de poderes y por ello llamó al Congreso: Poder Legislativo; al Presidente: Poder Ejecutivo y a la Administración de Justicia: Poder Judicial. En consecuencia de ello, prohibió las facultades extraordinarias, la suma del poder público (art. 29 de la Constitución) y la delegación de poderes, porque alteran el principio de división de poderes ( 76, 99 inciso 3 y 109). 

Las excepciones, admitidas en la Constitución Nacional, son la facultad que tiene el Poder Ejecutivo de: 1. Reglamentar la ley (delegación impropia); 2. Dictar decretos de legislación delegada (delegación propia); y 3. Dictar decretos por razones de necesidad y urgencia. Estas dos últimas fueron incorporadas en la Constitución en la reforma de 1994. Las tres, por su carácter excepcional, se ejercen e interpretan siempre con criterio restrictivo, como indica la norma hermenéutica.

En el artículo 13 de la Constitución de Córdoba se expresa: "Ningún magistrado o funcionario público puede delegar sus funciones en otra persona, ni un Poder delegar en otro sus atribuciones constitucionales, salvo los casos previstos en esta Constitución, y es insanablemente nulo lo que cualquiera de ellos obrase en consecuencia." No admite esta prohibición otra excepción que la de los decretos reglamentarios (art. 144, 2 de la Constitución Provincial).

DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

Los artículos de nuestra Ley Fundamental donde se prohibe las delegación de poderes y en los que se admiten algunas excepciones son los siguientes:

Artículo 29:

El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder publico, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

Artículo 76:

Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

Artículo 82:

La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.

Artículo 99: 

El presidente de la Nación tiene las siguientes Atribuciones: (…)

2.Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

3.Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las

Promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevara su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el tramite y los alcances de la intervención del Congreso. (...)

Artículo 100:

El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde: (...)

3.Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.

12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente. (...)

ARTICULO 109:

En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

DISPOSICION TRANSITORIA OCTAVA: La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva.

(Corresponde al articulo 76).

La delegación impropia la ejerce el Poder Ejecutivo, cuando la ley es reglamentada (art. 99 inciso 2), y existe en nuestra Constitución desde 1853. Estos decretos, que no son admitidos en la Constitución Norteamericana, la doctrina los llama reglamentos de ejecución, y con ellos se completa normativamente los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley. 

La Corte Suprema de Justicia ha declarado constitucionales estas delegaciones en el caso "Delfino y Cía" de 1927 (Fallos 148:430), en "Mouviel", de 1957 (Fallos, 237:636) y en "Cocchia, Jorge", de 1993 (La Ley 1994-B-633). 

Tampoco se ha discutido nunca la potestad de dictar normas que tiene el Poder Ejecutivo en materia de administración (que del Poder Ejecutivo depende), y que la doctrina llama reglamentos autónomos.

LEYES DELEGADAS Y DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

La regla del artículo 76 es que: "Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo,(...)" y concuerda con el artículo 99 inciso 3 cuando dice: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".

Las excepciones del artículo 76 son: "(...)en materias determinadas de administración(...)", o sea que no puede ser delegadas en forma global, genérica o indeterminada, sino que debe especificarse en la ley que lo establezca qué es concretamente lo que se delega, y en casos de "emergencia pública", expresión similar, por su ambigüedad, con las "circunstancias excepcionales", a que se refiere el inciso 3 del artículo 99, cuando trata de los decretos por necesidad y urgencia. 

La diferencia está en que la expresión "emergencia pública" es genérico y las

circunstancias excepcionales, para los decretos de necesidad y urgencia, se limitan sólo al caso que fuere "imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes". 

El Poder Ejecutivo tiene, entonces, dos caminos para legislar en las mismas materias, pero en el caso de los decreto por necesidad y urgencia tiene vedado hacerlo: "en materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos", según dispone el mencionado inciso 3.

El artículo 76 establece dos condiciones: que sea "con plazo fijado para su ejercicio" y "dentro de las bases" que el Congreso establezca, lo que indica que las cámaras deben reglamentar esta disposición en forma general, por ley, o en el Reglamento General del Congreso, que alguna vez proyectamos como diputados de la Nación, además de las especificaciones que establezca la ley que hace concretamente la delegación. 

En dicha reglamentación deberían prohibirse las delegaciones en materia penal, tributaria, electoral y sobre régimen de partidos políticos, para ser congruentes con el inciso 3 del artículo 99, aunque ello es discutido en doctrina. También debería prohibirse la delegación de funciones propias e inherentes del Poder Legislativo, como por ejemplo: declarar la necesidad de la reforma de la Constitución; aprobar tratados internacionales o la autorización para denunciarlos o darles jerarquía constitucional; aprobar -por las cámaras del Congreso- las leyes convenio, como la de coparticipación federal; dictar los códigos del artículo 75 inciso 12; dictar leyes sobre privilegios parlamentarios; Auditoría General de la Nación; Defensor del Pueblo; organización judicial; Consejo de la Magistratura; Jurado de Enjuiciamiento o Ministerio Público. Es delegable o no, según lo antes indicado, el dictado de la ley, su derogación o modificación.

DECRETOS, REFRENDO Y NUMERACIÓN

Las normas que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de la delegación dispuesta en el artículo 76 deben ser instrumentadas en forma de decreto. El mismo debe refrendarlo el jefe de gabinete de ministros, según dispone expresamente el inciso 12 del artículo 100. En esto hay otra diferencia con los decretos de necesidad y urgencia, que necesitan, además de la firma del jefe de gabinete, el refrendo de todos los ministros o de todo el ministerio. La reglamentación del Artículo 76 debería establecer esta exigencia también para la legislación delegada, ya que no tiene justificativo la diferencia.

La naturaleza de los decretos de legislación delegada como los de necesidad y urgencia, son de materia legislativa, por lo que sería conveniente que el Poder Ejecutivo los numere y los registre en forma distinta al resto de los decretos.

A partir de la reforma del año 1994 no es posible que por ley se deleguen facultades legislativas a otros órganos administrativos que no sean el Poder Ejecutivo, como había autorizado la doctrina judicial con anterioridad, ya que la exigencia constitucional es que la legislación delegada se haga mediante decretos, y estos sólo los dicta el Presidente. Tampoco es posible la subdelegación de esta potestad a otros órganos o funcionarios administrativos, por parte del Presidente, cuando la ley previamente le delegó a él estas facultades. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha convalidado antes de 1994 casos de delegaciones a otros órganos que no sea el Presidente o de subdelegaciones. 

El ejercicio de funciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo merece, según la economía de la Constitución, el control del Poder Legislativo, para lo cual debe reglamentarse el funcionamiento de la Comisión Bicameral Permanente que creó la Convención Constituyente de 1994, y del Poder Judicial, para que los decretos que se dicten se ajusten a lo que dispone la Constitución.

El plazo de caducidad de 5 años establecido en la Disposición Transitoria Octava para la legislación delegada fue prorrogado mediante la ley 25.148 para que el Poder Ejecutivo, por el plazo de tres años, para que las ejerza sobre las bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, cuyo objetivo no se hubiere agotado por su cumplimiento (art.1º). Por la misma ley se aprueba "la totalidad de la legislación delegada, dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994" (art. 3º).

PAUTAS

La mejor doctrina sobre las pautas que deben respetarse en materia de delegación legislativa al Poder Ejecutivo se encuentra resumida en el artículo 9 de la Constitución de Santiago del Estero (1986) que dice: "La delegación de facultades que esta Constitución otorga a los poderes de gobierno sólo podrá efectuarse en forma excepcional y con expresa indicación de su alcance y bajo la condición de que sea por tiempo determinado y lo actuado por el poder delegado esté sujeto a control por el poder delegante. La delegación puede ser revocada cuando el delegante juzgue propio hacerlo, sin que afecte como consecuencia de ello los derechos irrevocablemente adquiridos con motivo de su aplicación. No podrán delegarse aquellas facultades que son propias e inherentes de un poder. El Poder Judicial no puede delegar, en ningún caso, sus funciones jurisdiccionales." De ello se deduce que la delegación legislativa debe ser hacerse:

1. Excepcionalmente.

2. Sobre materia concreta.

3. Con plazo.

4. Controlado por el delegante (y -le agregamos nosotros- por el Poder Judicial).

5. Revocable.

6. No son delegables las competencias y prerrogativas propias e inherentes de un

poder del gobierno.

7. No son delegables las funciones judiciales.

La "división de poderes" es el fundamento del derecho a la libertad y las delegación de los mismos, aunque la Constitución los admita en forma excepcional, deben ser siempre mirados con desconfianza, ya que aumentan la concentración del poder y restringen el espacio social del ejercicio de los derechos.

Córdoba, junio de 2001.