El Código Civil derogado, y, ahora, el Código Civil y Comercial con sus normas complementarias, son los cuerpos legislativosmás importantes querigenen nuestro paísdespués de la Constitución.

Nos sorprendió Ricardo Luis Lorenzetti, presidente de la comisión redactora,cuando afirmóque:“Por primera vez hay una conexión entre la Constitución y el derecho privado, basada en los aportes de la doctrina y jurisprudencia en este tema”3ya que, más allá de que no creo en la distinción entre derecho público y privado,losCódigosderogadosnunca mostrarondesconexión algunacon la Constitución nisus cláusulas fueron declaradas inconstitucionales.

Constitucionalización del derecho privado

Igualmente,la comisión redactoraal fundarel anteproyectomanifestó que el mismo: “innova profundamente al receptar laconstitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.”

Alberto Ricardo Dalla Víaha dicho bien que “La “constitucionalización del derecho privado”es una expresión que puede dar lugar a conclusiones equívocas.En nada desmerece al derecho privado seguir cumpliendo su rol de cuerpo jurídico infraconstitucionaldestinado a reglar las relaciones privadas entre particulares, sin necesidad de alterar la jerarquía normativa que se ordena a partir del principio de supremacía establecido en el artículo 31 de la Constitución Nacional.”4

Código o descodificación

En realidad,lo que se encomendó a la comisión redactorafue quehiciera un proyecto de“Reforma, Actualización y Unificación”5,ylo queestrictamentehizo,y luego se sancionó,fueotra cosa,uncódigonuevo, más breveque los anteriores, con 2671 artículos, quedejóafuera del mismo muchas leyeso decretos leyesque estaban vigentes,otrasquesereformaron, y algunas que se prometieron dictar, lo que ha hecho decir a algunos comentarista quecon la ley 26.994se ha producidouna verdadera “descodificación”, algo que nose ajusta a lo que dispone la Constitución (inc.12 art.75).6La comisión redactora al justificar el Título preliminar de su anteproyecto afirmó que los que se oponía lo hacían porquela“descodificación es un fenómeno incontrastable”.De esta modoparece haberse producido elfenómeno de la “descodificación”.

Responsabilidad del Estado y los funcionarios

Tampoco se respetó lo dispuesto en este inciso de la Constitución cuandosesustrajo de las atribucionesdedictar la“legislación de fondo o de derecho común”que tieneel Congreso:laresponsabilidad civildel Estado yde los funcionarioslos quea partir de la reforma seregirán“por los normas y principios del derecho administrativo nacional o local”7, lo que tampoco se compadece con elalcance de la expresión: “sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales”8ni con el principio de igualdad ante la ley (Art.16 CN). No hay clausula constitucional que diga que laresponsabilidad del Estado provincial o municipal por dañosno hayasido delegada o reservada por las provincias (art. 121 CN) y sustraída de los principios establecidos por la Constitución en el reparto de competencias nacional y provincial (art. 5 CN), como pretendeahoraalegar.

Antes de la sanción del Código laley nacional 26.944se adelantó aregular“la responsabilidad del Estado por daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas” (art. 1°) –; yes también inconstitucional por contrariar la Ley Fundamental (Art. 16, 24 y 75 inc. 12); y establecer unaresponsabilidad privilegiada para el Estado Nacional y sus funcionariospara queno sean juzgados con la misma vara que el resto de los ciudadanos, y, seguramente,paraque unEstadomenosresponsableseamás fácil de manejar queéllo es.Estaley declaróque el Código Civil es inaplicable “de manera directa ni subsidiaria”(art. 1° de la Ley 26.944),loque no tiene justificación.

Ejemplo del trato desigual es cuando dispone queLa responsabilidad del Estado poractividad legítimaes de carácter excepcional.En ningún caso procede la reparación del lucro cesante.(,,,)” (Art. 5º) La Corte Suprema lo concedió en casos de inundaciones.También lo es cuando dispone que:“Losdañoscausados por laactividad judiciallegítima del Estadono generan derecho a indemnización.” (Art. 5º)Lo que se choca con fallos de la Corte Interamericana de Derecho Humanos fundados en la violación dela garantía del debido proceso.O cuando regla que“ElEstado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por losconcesionarios o contratistas de los servicios públicosa los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada.” (Art. 6º) Lo que nos recuerda la tragedia del ferrocarril Sarmiento en la Estación Once.9

Además me pregunto:¿Lasprovincias que no dicten estas leyesson;junto asus municipios,comunasy sus respectivos funcionarios;irresponsablescivilmente?

De ser constitucional estadelegación de facultades legislativaslas misma podría extenderse, con los mismos argumentos,aotras materias (obligaciones, contratos, derechos reales, etc.)lo que contradice lo que afirmóJosé BenjamínGorostiaga,aldebatirseeste inciso,en la ConvenciónConstituyentede 1853:“que si se dejaba a cada provincia esta facultad (la de dictarlas normas derecho común) la legislación del país sería un inmenso laberinto de donde resultarían malesinconcebibles”10. A ello parecer quehemos llegado.

Justificar este trato diferente y privilegiado invocandola autonomía del derecho administrativo, que carece de raíces enla Constitución, no justifica elcrear estos privilegios, por leyes especiales, federales y provinciales, que, además, contrarían al principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN).

El nuevo Código tambiéndelegó a las legislaciones localesel reglarla prescripciónde los tributos(art. 2532 y 2671), con lo que en la provincia de Córdoba donde hay 427 municipios tendremos plazos de prescripción para todos los gustos.¿La autonomía del derecho tributario habrá sido el argumento invocado?

Título preliminar

Como en el Código Civil derogado el nuevo desarrolla en 18 artículos del Título preliminar11materias propias de laConstitución material, que no se corresponden solo con el derecho civil,sino que son aplicablesa todo el orden jurídico argentino.En parte del Código debemos señalar que:

hay una injustificada omisiónal no haberse tenido en cuenta la intención del legislador al momento deinterpretarlas leyes -lallamadainterpretación auténtica-,(Art. 2º); derogó elCalendario Gregoriano(Art. 6º), por lo que no sabemosa quéaños, meses y días se refiere cuandosecuentan los intervalos del derecho;12 omitió referirse a los “intereseso derechosindividuales homogéneos” (art. 14), claramente diferenciado y definido por la Corte Suprema:13 no se aclaróque lasleyes sedictan o se derogan por el Poder Legislativo y Ejecutivo, pero se anulan sólo por decisión judicial. La anulación de las leyes de“obediencia debida”y“punto final”14justificanestaimportanteaclaración. No hay una cláusula que aclare desde si debeaplicase a los juicios que estaban en trámiteal momento de su entrada en vigencia, lo que es motivo de polémica en la doctrina de los autores y judicial.

Obligacionesnaturalesy deber moral

La supresión de las obligaciones naturales que el Código Civil regulaba(Arts. 515 a 518CC, y la nota del 515)noencuentra explicación razonable y menos cuando se lo reemplazaen algunos casosporel“deber moral” (Art. 728CCC),que no es lo mismo.Ello escontrarioa la Constituciónquereconoce el derecho natural al declarar:

En su preámbulocomo objetivoel“afianzar la justicia”y terminar“invocando la protección de Dios fuente de toda razón de justicia”; En el artículo19queLas acciones privadas de los hombres quede ningún modoofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, estánsóloreservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”; En el33“otros derechos y garantías no enumerados”quecuandoeste artículofueincorporado al Texto Fundamental el convencionalDalmacioVélez Sarsfieldexplicó que:”Estos derechos son superiores a toda Constitución, superiores a toda ley, a todo C.L. y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitución y para determinarlos de una manera general el artículo de la reforma dice:-no solamente estos derechos, sino todos los derechos naturales, de los hombres o de los pueblos aunque no estén enumerados en la Constitución se juzgan reservados, como que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la Sociedad y de la soberanía del pueblo.”15; y Cuando exigea los integrantes de la Corte Suprema prestar“juramento de desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente,y en conformidad a lo queprescribe la Constitución. (…)” (Artículo 112).

Jacques Maritainha dichoque: “el derecho natural concierne a losderechos y deberes que se siguen del primer principio: hacer el bien y evitar el mal, de unamanera necesaria, del solo hecho de que el hombre es hombre, en ausencia detoda otra consideración. Por eso los preceptos de la ley no escrita son de por sí,o en la naturaleza de las cosas (no digo en el conocimiento que de ellos tiene elhombre) universales e invariables.”16

ParaGustav RadbruchLa ley es un ensayo, desgraciado o feliz, de realización de la justicia”.Y esta es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, esencia de toda relación jurídica que la Constitución exige afianzar y que deberá siempre tenerse presentealaplicarseel CCC.

El Código se refiereen distintos artículosa laequidad,que consiste en dar a cada uno lo que se merece en función de sus méritos o condiciones.Que, además,representa unequilibrio entre la justicia natural y la ley positiva, y alude a la tendencia dejuzgar con imparcialidad y haciendo uso de la razón.TambiénCCCusa la expresiónprudencia,otra de las virtudes cardinales que acompañan a la justicia.17José Castán Tobeñasseñalaque: “En realidad, más que fuente del derecho, la equidad es un procedimiento de elaboración jurídica, quesirveno para formular normas nuevas, sino paraaplicar debidamente las normasexistentes al caso concreto de que se trate.”

Personas jurídicas

El nuevo Código mantiene la distinción entrepersonas jurídicas de derecho público y privado, quela ley 17.711introdujoen el Código deVélez Sarsfield, que no tiene raíz constitucional, es resistido porparte de la doctrinaydeja dudas respecto del encuadre de alguna de las instituciones, como ocurriócon las comunidades indígenas.

Personas jurídicas Públicas

El artículo 146 del CCC, que se refiere a laspersonas jurídicas públicas, omitióincluir a lasregiones, interprovinciales o intermunicipales, que la Constitución Nacional, reformada en 1994 (Art. 124), faculta a que las provincias puedan crear “(…)para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales(…)”; y varias constituciones provinciales, como la de Córdoba (Art. 190), le reconocen a los municipios el derecho también de constituirlas.

Se excluyó a lascomunidades indígenas, que estaban en el anteproyecto de la comisiónredactoracomo personas privadas (Art. 146 inc. h), y que debieron incorporarsecomo públicas, porque sus personerías fueron reconocidas por laConstitución (Art. 75 inc. 17).Esta omisión se contradice con la declaración, que hace el nuevo código, de que: “Las comunidades indígenas reconocidas tienes derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.” (Art. 18).No se entiende cómo se puedereconocer derechos a quienes con tienenpersoneríani son sujetos de derecho.

Igualmente se omitieron lasuniversidades nacionales– reconocidas como autónomas y autárquicas por la CartaFundamental (Art. 75inc.19) -;loscolegios profesionales, queconceden yadministran la matrículade sus asociados, y las obras sociales, que nadie discute que son personas jurídicas públicas.

Debió incluirse, también, losInstitutos de Vida Consagrada y las Sociedades de Vida Apostólicas de la Iglesia Católicaque gocen de personería jurídica pública en la Iglesia Católica,según el derecho canónico.18

Personas de jurídicas privadas

En lo que respecta a las personas de derecho privado se ha omitido lospartidos políticos y las asociaciones sindicales, incluidas la de personal de defensa y seguridad, actualmente reconocidos por la Constitución (Arts.38y 14 bis); y regulados por las leyes 23.298 y 23.551y sus modificaciones. Aunque está pendiente de reglamentación lossindicatos de personal de las fuerzas de defensa y seguridadque según el Convenio 87 de la OIT de 1948, aprobado por ley 14.932, dispone que: “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio.”(Art. 9).

Respecto del reconocimiento, como personas jurídicas privadas, hecha a“las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas”(Art.147inc. e), al no establecer pautas o cláusulas reglamentarias y ratificar (Art. 5 de la ley 26.994) la vigencia de la cuestionada ley de facto 21.745; que obliga las instituciones religiosa, y a otras que no lo son estrictamente pero están vinculadas a la mismas – como escuelas, editoriales, cementerios, centros de salud, etcétera -, a inscribirse en el Registro Nacional de Cultos disfrazadas, en lo que hace a la organización jurídica de “las iglesias y confesiones religiosas” con el formato de asociaciones o sociedades previstas en la legislación con fines que nada tienen que ver con lo religioso.

Por último, creemos que debió incorporarse a losfideicomisos19, en medio de una discusión doctrinaria si son o no persona jurídica, atento que son sujetos de derecho, que son considerados persona tributaria y porque el artículo incluyó, en medio de parecido debate, a los consorcios de propiedad horizontal. El capítulo 30 del nuevo Código titulado: Contrato de fideicomiso lo regula ahora (Arts. 1666 a 1707) regula ahora este instituto.

Obligación de dar moneda extranjera

El artículo765 del CCC, que establece que “La obligación esde dar dinero si el deudor debe ciertacantidad de moneda, determinada odeterminable, al momento de constituciónde la obligación. Si por el acto porel que se ha constituido la obligación,se estipuló dar moneda que no sea decurso legal en la República, la obligacióndebe considerarse como de darcantidades de cosas y eldeudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”y el 766 que agrega:Eldebe entregar lacantidad correspondiente de la especie designada.”; ya han dado lugar a fallos que tratan de imponer un criterio de justicia y equidad para que los deudores no se vean perjudicado por esta disposición que,de interpretarse literalmente, podría afectar el derecho de propiedad (Art. 17 CN).

Inconstitucionalidad de lasancióndel nuevo Código

Las razones son las siguientes:

El proyecto del Poder Ejecutivofue enviado a ambas cámarasdelCongresolo que contradice la Constitución cuando dice que “Las leyes pueden tener inicio en cualquiera de las Cámaras del Congreso (…) (Art. 77)”. El proyectonofue dictaminadolas comisiones internasde las dos cámaras; sino por una Comisión Bicameral,que fue creadaporuna resolución idéntica de las doscámara, sin queellareformara losrespectivos reglamentos internosni se trató de una ley. El dictamen de la Bicameral fuemal aprobado en el plenario de ambas Cámaraporquenofue giradoy dictaminado porlas comisiones permanentes,exigencia expresa de ambos reglamentos. El dictamen seaprobó en el Senadocon elagregado de dos artículosen una sola votación, sin hacerlo primero en general y luego en particular,como exige el reglamento. Al pasar la media sanción aDiputados tampoco se logiró a las comisiones internas; el dictamen había caducado junto a la Bicameral porquehabía habidorenovación legislativa; la publicación en el Orden del día,para que puede ser observada por los diputados en el plazo de 7 días,no se cumplimentócomo exige el reglamento;y a pesar de ello fuesancionadoen una sola votación,sinhacerlo primero en general y luego en particularcomo exige la Constitución(art. 79 CN)y el reglamento. La sanción hubiera sido válida si hubieravotado en ambas cámaras unamoción de orden para adelantar su tratamiento,que requierelos dos tercios;o si hubierehabidodictamen unánime de las comisiones internas,que no lo hubo. En ambas Cámaras solo se aprobó, en una sola votación, con mayoría simple, yno se atendió a las impugnaciones de los legisladores opositores, que por ello se retiraron del recinto al momento de votar.

Córdoba, noviembre de 2015.