DERECHO ROMANO 

Interdicto “de homine libero exhibendo”. Dice el pretor: Exhibe al hombre libre que retienes con “dolo malo”. Este interdicto se propone por causa de defender la libertad, es para que ninguno retenga los hombres libres.(Digesto tit. XXIX, lib. XLIII, con comentario de Ulpiano) 

DERECHO ARAGONÉS (1428) 

Juicio de manifestación ante el Justicia Mayor. 

FUERO DE VIZCAYA (1527) 

Procedimiento similar al hábeas corpus. 

CARTA MAGNA DE 1215 

39. Ningún hombre libre será aprehendido ni encarcelado ni despojado de sus bienes ni desterrado o de cualquier forma desposeído de su buen nombre, ni nosotros iremos sobre él ni mandaremos ir sobre  él, si no media juicio en legal forma efectuado por sus pares o conforme a la ley del país [del reino]. 

HABEAS CORPUS ADENDMENT ACT (28 DE MAYO DE 1679)

 I. Cuando una persona sea portadora de un habeas corpus, dirigido a un “sheriff”, carcelero o cualquier funcionario, a favor de un individuo puesto bajo su custodia, y dicho habeas corpus se presente ante tales funcionarios, o se les deje en la carcel, quedan obligados a manifestar la causa de esa detención a los tres días de su presentación(...)

CONSTITUCIÓN NORTEAMERICANA

Artículo 1: Sección IX, 2: El privilegio del habeas corpus no suspenderá, salvo cuando la seguridad pública lo exija en los casos de rebelión o invasión.

CONSTITUCIÓN NACIONAL 

Preámbulo: (...)afianzar la justicia(...)y asegurar los beneficios de la libertad(...)

Artículo 18. (...)Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.(...).

Artículo 23: En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

Artículo 43: (...)Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio. 

DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS 

Artículo 27. Suspensión de Garantías

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.

CONSTITUCION REFORMADA EN  1949 Y DEROGADA EN 1956

Artículo 29: (...)Todo habitante podrá interponer por sí o por intermedio de sus parientes o amigos recurso de hábeas corpus ante la autoridad judicial competente, para que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restricción o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal hará comparecer al recurrente, y comprobada en forma sumaria la violación, hará cesar inmediatamente la restricción o la amenaza.(...)

LEY 48

Artículo 20: Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o a disposición de una autoridad nacional, o so color de una orden emitida por una autoridad nacional; o cuando una autoridad provincial haya puesto preso a un miembro del Congreso, o cualquier otro individuo que en comisión del gobierno nacional, la Corte Suprema o los jueces de sección podrán a instancia del preso o de sus parientes, o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en caso que esta haya sido ordenada por autoridad o persona que no este facultada por la ley, mandará poner al preso inmediantemente en libertad. (Derogado por ley 23.098) 

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE LA NACIÓN (Ley 2372 de 1888) 

Artículo 617: Contra toda orden o procedimiento de un funcionario público tendiente a restringir sin derecho la libertad de una persona, procede el recurso de amparo de la libertad ante el juez competente. Igualmente cuando autoridad provincial lo haga contra miembros del Congreso o cualquier otro individuo que obre en comisión o como empleado del gobierno nacional.(derogado por ley 23.098)

LEY 23.098 

Artículo 3º. Procedencia. Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique:

1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.

 2. Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.

 Artículo 4º. Estado de Sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto:

1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio.

2. La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio.

3. La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas.

4. El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en el art. 23 de la Constitución Nacional.  

CONSIDERACIONES SOBRE EL HÁBEAS CORPUS 

1.      CONCEPTO. En el derecho anglosajón el writ of habeas corpus era un “auto decomparencia” que significaba el “tráigase el cuerpo”, que protegía fundamentalmente el ius movendi et ambulandi.En nuestro caso encuentra su fundamento constitucional en los artículos 18, 23 y 43 de nuestra Ley Fundamental, y está reglamentado, a nivel nacional por la ley 23.098, para los actos u omisiones de autoridad pública. La misma no alcanza a los producidos por particulares (art. 2º) o la desaparición forzada de personas (art. 43 Const.). En las provincias las constituciones y los códigos o leyes respectivas regulan los alcances y procedimiento de dicha garantía.

2.      ALCANCE. Se trata de un instituto que puede ser ejercido en diferentes casos contra actos, hecho u omisiones de particulares, del estado o de personas indeterminadas, por lo que es válido clasificarlo como reparador; preventivo; restrictivo, secundario o accesorio; correctivo y por mora en la traslación, como indica Néstro Pedro Sagües.

3.      OBJETO. Tutela la “libertad individual” (art.1 ley 16.986), “la libertad ambulatoria”

(art. 3º, inc. 1 de la ley 23.098); “libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas” (art. 43 de la Constitución y 3º inc. 2 ley 23.98); a quién “se halle detenido o preso” (art.20 de la ley 48); o cuando “sea limitada la libertad de una persona” en virtud de la declaración del estado de sitio, para “comprobar, en el caso concreto: 1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio. 2.La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio. 3.La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas. 4. El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en el art. 23 de la Constitución Nacional.” (art. 4 dela ley 23.098). También garantiza otros derechos como el de la vida, de la persona por nacer y la que ya nació, su dignidad, el derecho de locomoción, tránsito, reunión, etcétera que sean afectados junto a los señalados anteriormente.

4.      CARACTERÍSTICAS. Según el artículo 43 de la Constitución: a) es una acción

popular; b)  expedita y rápida; c) ejercida contra hechos, actos u omisiones de autoridad pública o particulares; d) que abarca el hábeas corpus reparador, preventivo, restringido y correctivo; e) que alcanza a las personas desaparecidas y las limitcionesalalibertad durante el estado de sitio; f) y que permite al juez declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisión.

5.      DIFERENCIAS ENTRE EL HÁBEAS CORPUS Y  EL AMPARO. Son estas:

a)      La acción de amparo puede interponerla el afectado, y en los casos de derechos de incidencia colectiva también por el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a los fines del derecho reclamado; en cambio el hábeas corpus lo interpone el afectado o cualquiera en su favor.

b)      Los procedimientos de amparo, a nivel federal,  están regulados por distintas leyes según se interpongan contra actos y omisiones de autoridad pública, de particulares, que protejan derechos electorales, sindicales, impositivos, aduaneros, previsionales, o que se acciones por mora de la administración; en cambio el hábeas corpus se trámita por el procedimiento de la ley 23.098.

c)      Los plazos en el procedimiento del hábeas corpus son más breves que en el amparo.

d)      Los tribunales ante los que se los interponen y ante los que se recurren las decisiones que se toman en los mismos son distintos, según las respectivas reglamentaciones y competencias.

e)      Los límites entre lo que protege el hábeas corpus y el amparo no son precisos y no hay disposiciones que prevean que deben disponer los jueces en caso que el objeto de la acción sea tutelado por ambas acciones, aunque por la jerarquía de los derechos garantizados y la celeridad del trámite debe prevalecer el hábeas corpus.

f)       En el hábeas corpus el juez puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley en que se funde la privación de la libertad (art. 6 de la Ley 23.098),en el amparo no está prevista esta declaración de oficio.

g)      En el hábeas corpus se debe dar participación al Ministerio Público, con facultades para recurrir (art.21 de la ley 23.098), sin que haya razón que lo justifique; en el amparo no.

h)      En ambos casos intervienen los jueces federales de sección; pero en la Capital Federal, para el hábeas corpus, deben hacerlo sólo los jueces de primera instancia en los criminal de instrucción y la Cámara Nacional de Apelaciones en los Criminal y Correccional (art. 9,1 y 25 de la ley 23.098), lo que proyecté suprimir, sin éxito, cuando fui diputado de la Nación, porque no hay razón para asociar este instituto con la competencia de los tribunales penales.

i)        La denuncia de hábeas corpus puede ser hecha por escrito u oralmente, en cualquier hora del dia, y no requiere asistencia letrada; el amparo debe hacerse por escrito y con asistencia letrada, salvo en el amparo electoral.

j)        El hábeas corpus contra actos, hechos u omisiones de particulares; o por desaparición forzada de persona no tienen reglado procedimiento, en el amparo hay un procedimiento especial cuando el causante de la restricción del derecho sean particulares.

6.      REGLAMENTACIÓN. La regulación de los institutos del hábeas corpus y los

amparos deberían estar regulados por un Código de la Seguridad Personal como el que proyecte cuando fui diputado de la Nación, y que más tarde, con modificaciones, se implantó luego en la provincia de Tucumán por iniciativa del legislador Sergio Díaz Ricci.

7.      EMERGENCIAS O ESTADOS DE EXCEPCIÓN. La ley 23.098 y el artículo 43 de la Constitución, reformada en 1993, sólo prevee la del estado de sitio y no lo hace para otras emergencias como el estado de guerra o cuando se aplica la ley marcial, dispuesta muchas veces en nuestro país, aunque sea discutible su constitucionalidad.

7.1  ESTADO DE SITIO no suspende el hábeas corpus como alguna doctrina sostenía antes de la ley 23.098 (art. 4º) y del art. 43 de la Constitución. El arresto o el traslado de personas dispuesto por el Presidente invocando el artículo 23 de la Constitución pueden ser revisado judicialmente, contrariando alguna jurisprudencia que los consideraba cuestiones políticas no judiciables. Lo revisable por los jueces es :

a)      “La legitimidad de la declaración del estado de sitio” (art.4º, 1 de la Ley 23.098) que abarca: 1. La competencia del órgano que lo declaró; 2. La forma de la norma que lo dispuso, ya que no hay declaración tácita del estado de sitio (Decreto 2049/1985); 3. El plazo por el que se dispuso el estado de sitio; y 4. El lugar donde rige (según la Corte Suprema en el caso “Granada” del 3/12/1986), al que podríamos agregar el de la revisión de los hechos (según el caso “Barrionuevo” fallado en 1989 por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Sala V). En nuestro proyecto de Código de la Seguridad Personal después de esta causalproponíamos la de “La subsistencia de las condiciones que dieron origen a la declaración del Estado de sitio.” (art. 24 inc.2)

b)      “La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio” (art. 4º, 2 de la Ley 23.098) debe ser decidida por el Poder Ejecutivo, sin que necesariamente tenga que estar justificada en la comisión de un supuesto delito, falta o contravención, y debe ser controlada por los jueces, mediante el trámite del hábeas corpus, en su razonabilidad, no existiendo pautas reguladas por norma reglamentaria alguna para ello. El juez puede investigar y el afectado discutir y probar la medida restrictiva de su libertad, partiendo de la presunción de legitimidad de los actos del estado en lo que respecta a: 1. La identidad y nombre del detenido; 2. Su participación en los hechos en lo que se funda la decisión; 3. El plazo y modo de la privación de la libertad; 4. Si no se trata de una pena (art. 23 de la Constitución); 5. Si el derecho limitado es suceptible de serlo (art. 27 de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos); 6. La proporcionalidad en la intensidad de la restricción del derecho personal afectado.

c)      “La argavación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ninún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas.” (art. 4º, 3 de la ley 23.098) con lo que se quiere evitar que el presidente aplique penas (art. 23 de la Const.) o apremios prohibidos (art. 18 de la Const.), se trata del hábeas corpus correctivo.

d)      “El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 de la Constitución nacional.” (art. 4º, 4 de la Ley 23.098) lo que implica controlar el caso de denegación de la opción o la demora del Poder Ejecutivo en resolver la solicitud (en nuestro proyecto de Código de la Seguridad Personal, art. 24 inc. 5,  proponíamos el plazo de 72 horas desde que era solicitado). Caben las siguientes precisiones: 1. En caso de estar encausado depende que el juez de la causa autorice la salida del país. 2. El país en que eligió para residir (v.gr.: podría no aceptarse en un país vecino). 3. El reiterado ejercicio del derecho de opción. 4. No corresponde tipificar un delito por el regreso al país como hizo la ley de facto 21.449.

7.2. ESTADO DE GUERRA: Previsto en la Constitución en los arts. 75 incisos 25 al 29 y 99 incisos 12 a 15; declarado en nuestro país en 1865, en 1944 y producida sin declararlo en 1981, en Malvinas; no suspende la garantía del hábeas corpus, pudiendo aplicarse analógicamente lo dispuesto por el artículo 4º incisos 1, 2 y 3 de la ley 23.098.

7.3. LEY MARCIAL. Fue decidida en distintas oportunidades en nuestro país, sin que la Constitución expresamente la reconociera, sometiendo a los civiles a los tribunales militares. Dichos tribunales militares, de naturaleza administrativa, son inconstitucionales, ya que no integraban el Poder Judicial federal ni provincial, previstos por nuestra Ley Fundamental y contrarían lo dispuesto por el artículo 109 de nuestra Ley Fundamentgal que veda al presidente de la República, y a quienes de él dependan, de la función judicial. Cuando fui diputado proyecté la judicialización de los tribunales militares. La ley marcial fue admitida a través de leyes y por la jurisprudencia de los tribunales tanto en Estados Unidos de América, como en el célebre caso “Milligan”, como en nuestro país, sin embargo el juzgamiento de los civiles por tribunales militares no encuentra fundamento en nuestra Carta Constitucional, por lo que la denuncia de hábeas corpus sería el remedio adecuado contra las limitaciones o privaciones a la libertad que se hicieran si alguna vez, esperemos que nunca, se intentara declarar y aplicar la ley marcial nuevamente, debiendo plantearse, en todos los casos, la inconstitucionalidad de las leyes que lo establezcan y la competencia de los tribunales militares que no pertenezcan al Poder Judicial.

            En esta apretada síntesis hemos trazado un panorama acerca del importante papel que jugaría en el siglo XXI el hábeas corpus en situaciones de excepción.

                                                            Buenos Aires, setiembre de 2006. 

(*) Es profesor de Derecho Constitucional de las Universidades Nacional y Católica de Córdoba y fue diputado de la Nación.