TEMA DEL MOMENTO

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EL “MATRIMONIO” ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

Jorge Horacio Gentile

Parto de la base que todas las personas humanas hemos sido creadas iguales en dignidad y derechos, a imagen y semejanza de Dios, y somos hijos del Creador y herederos del Cielo, por lo que repudiamos toda forma de discriminación, especialmente aquella que pueda afectar a los homosexuales. Pienso, además, como expresa el Catecismo de la Iglesia Católica, que hay hombres y mujeres que: “No eligen su condición homosexual. (…y) Deben ser acogidos con respeto, compasión y delicadeza. Se evitarán, respecto de ellos, todo signo de discriminación injusta.”

Pero en el corazón de la agenda parlamentaria el gobierno ha instalado otro tema que divide a los argentinos: el matrimonio entre personas del mismo sexo. La Cámara de Diputados sancionó una reforma al Código Civil que lo permite, al sustituir la expresión:“hombre y mujer” o “cónyuges” por “contrayentes”, y extendió a las parejas de igual sexo el derecho de adoptar.

Esto es contrario al matrimonio, como institución natural, que tiene por finalidad: el amor entre el esposo y la esposa, la procreación, la preservación de la especie, la crianza, cuidado, manutención y educación de los hijos. Y no se condice con el significado de la palabra matrimonio que, según el Diccionario de la Lengua Española, es la: “Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales.” La expresión latina Matrimonium, proviene de matrem (madre) y monium (calidad de).

Si bien Dalmacio Vélez Sársfield, por aquello de que en las leyes no hay que definir, no definió la composición del matrimonio al redactar el Código Civil; nadie dudaba ni duda que se refería a la unión del varón y la mujer. Cuando se sancionó la ley del divorcio, 23.515, se lo explicitó al decir que: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer (…)” (art. 172 del Código Civil). 

El presidente Hipólito Yrigoyen, en igual sentido y ante un proyecto de ley del divorcio, dijo: “El tipo ético de familia que nos viene de nuestros mayores ha sido la piedra angular en la que se ha fundado la grandeza del país, por eso el matrimonio, tal como está preceptuado, conserva en nuestra sociedad el sólido prestigio de las normas morales y jurídicas en que reposa. Toda innovación a ese sentido puede determinar tan hondas transiciones que sean la negación de lo que constituyen sus más caros atributos. Es así V. H., debe meditar muy profundamente para saber si está en las atribuciones de los poderes constituidos, introducir reformas de tan vital significación o si ellas pertenecen a los poderes constituyentes. No basta que el matrimonio esté regido por el Código Civil para llegar a la conclusión de que es susceptible de modificarse en su esencia por simple acto legislativo.”[1] 

Igual concepto de matrimonio encontramos en la Constitución, reformada por el peronismo en 1949, cuando en su artículo 37 II expresó que: “(…) La familia, como núcleo primario y fundamental de la sociedad, será objeto de preferente protección por parte del Estado, el que reconoce sus derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimento de sus fines. 1. El Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurídica de los cónyuges y la patria potestad.(…) 4. La atención y asistencia de la madre y del niño gozarán de la especial y privilegiada consideración del Estado.”

INCONSTITUCIONALIDAD

Pero el proyecto, que debate el Senado, además de contradecir el significado natural e institucional del matrimonio, es contrario a la Constitución reformada en 1994, que declaró de jerarquía constitucional (art. 75, 22) los siguientes instrumentos internacionales de derechos humanos, cuando ellos disponen:

·        En la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.” (…) La familia es el elemento naturaly fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” (Art. 16).

·        En la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. ” (Art. 17).

·        En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” (Art. 23).

·        En el Pacto Internacional de  Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. (…) Se debe conceder especial protección a lasmadres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.Durante dicho período (…).” (Art. 10)”.

·        La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer: (…) eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurar, en condición de igualdad entre hombres y mujer: (…) g) Los mismos derechos personales entre marido y mujer, entre ellos de elegir el apellido, profesión y ocupación. (…) (art. 16) 

Ni el Congreso por ley, ni una consulta popular (art. 40 de la Constitución y 1 de la Ley 25.432), pueden reformar esto, que integra el Bloque Constitucional. Para denunciar estos tratados internacionales debe hacerlo el Poder Ejecutivo, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso (art. 75, 22).  El proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados es, por ello, inconstitucional.

 A favor de este proyecto se ha dicho, forzando la literalidad de los textos, que las citadas normas internacionales no se refieren al casamiento del hombre con la mujer, sino delhombre y la mujer, y que deben entenderse como abarcativas a los del mismo sexo. Pero ello no se condice con la declaración del resto de los derechos que se declaran en los mismos, donde se los atribuyen siempre a la persona, y sólo se refiere al “hombre y la mujer” cuando trata del matrimonio. En los 30 artículos de la Declaración Universal sólo cuando se refiere al matrimonio usa la fórmula “Los hombres y las mujeres”; en el resto se refiere, por la positiva, a “Todos los seres humanos”, “Todas las personas”, “Toda Persona”, “Todo ser humano”, “Todo individuo”, “Los derechos de cada hombre”, “Los padres” ; y, por la negativa, a “Nadie”.

El más grande de los constitucionalistas de nuestra generación, Germán J. Bidart Campos, cuando escribió, comentando el Pacto de San José de Costa Rica, expresó: “El apartado 2 reconoce operativamente el derecho de casarse. Aquí sí se enfoca un derecho subjetivo de cada persona - hombre y mujer- para contraer matrimonio, con lo que la norma no serviría para cubrir uniones entre personas del mismo sexo. En efecto, aún cuando no se dice que el derecho es de contraer matrimonio “entre sí” (el hombre con la mujer), damos por cierto que ése es el sentido de la cláusula, y que al formularla no se pretendió darle el alcance de que “el hombre y la mujer” titularizan el derecho de casarse no “entre sí” sino el hombre con otro hombre y la mujer con otra mujer”. [2]      

Además, en los instrumentos internacionales, se ponen énfasis en que: “La familia es elelemento natural y fundamental de la sociedad”, lo que es negado en el proyecto que pretende convertir al matrimonio en un mero contrato. Cuando se menciona a “Lospadres”, en la Declaración Universal, si tomamos lo que indica el Diccionario de la Lengua Española en el significado de la expresión Padre, en plural, nos indica que es: “El padre y la madre”. Cuando se habla de la protección que merecen las “madres (…) antes y después del parto”, en el Pacto Internacional de  Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se está refiriendo a algo que es imposible que se dé entre personas del mismo sexo, por no tener capacidad de engendrar. 

Los impedimentos para contraer matrimonio fijados en el Código Civil como: la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación, y entre hermanos y medio hermanos; y la afinidad en línea recta en todos los grados (art. 116 incisos 1, 2 y 4), tienen razón de ser en el matrimonio heterosexual, pero carece de sentido en las parejas del mismo sexo, porque es imposible entre ellos la procreación natural, y hasta pueden ser tachados de discriminatorios, por quienes se vean afectado por dichos impedimentos y pertenezcan al mismo sexo, en caso de darse esta absurda equiparación. El deber de mutua fidelidad, previsto en el artículo 198, y la causal de separación por adulterio, establecida en el inciso 1 del 202 del Código Civil no tienen el mismo sentido en la unión entre las personas del mismo sexo, que en el matrimonio. 

Unión Civil 

Si tenemos en cuenta que en nuestra sociedad hay personas del mismo sexo, homosexuales o no, que voluntariamente quieren convivir y asistirse mutuamente, en forma permanente; es que, sin modificar la legislación sobre el matrimonio y sin reformar la Constitución, se podría crear por ley un tipo de sociedad o unión civil, que las comprenda, a los efectos de regular las cuestiones patrimoniales, de habitación, de obra social y de herencia que se den entre los que la integran.  

El régimen de adopción, que se rige por el principio del interés superior del niño, no es necesario cambiarlo ya que el actual permite adoptar a personas que no están unidas en matrimonio. 

Fernando Savater ha escrito que “Suele decirse que todas las culturas son igualmente válidas y que no hay unas mejores que otras. Creo que no es verdad. La cultura que incluye es superior a la que excluye; la cultura que respeta y comprende me parece más elevada que la que siente hostilidad ante lo diferente; la cultura en la que conviven formas plurales de amar, rezar, razonar o cantar tiene primacía sobre la que se atrinchera en lo unánime y confunde armonía con uniformidad”. 

El artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha bien declarado el “derecho a ser diferentes, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de (…), orientación sexual,(…)” con el propósito de reconocer, entre otros, los derechos de los homosexuales - a quienes socialmente se los ha discriminado injustamente duramente mucho tiempo -, remarcando aquella interpretación del principio de igualdad ante la ley que proclama: “la igualdad entre los iguales en iguales circunstancias”. Pero en el proyecto en debate cuando se intenta regular la unión entre personas del mismos sexo se vulnera este derecho al equipar, lo que es distinto y diferente, como: el matrimonio con la unión civil de los del mismo sexo, y sustituir la condición natural y jurídica de padre o madre, de esposo o esposa, con la de simple “contrayente”. La ley que se pretende sancionar, entonces, atenta también contra este derecho a ser diferentes.    

Córdoba, junio de 2010.                      

* Es profesor de Derecho Constitucional de las Universidades Nacional y Católica de Córdoba, Académico correspondiente de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas y fue diputado de la Nación. Blog: jorgegentile.com/

[1] Tomado de: "Ley 12. 839. Documentos de Hipólito Yrigoyen. Apostolado Cívico. Obra de gobierno. Defensa ante la Corte" Bs. As., Senado de la Nación, 1986 por Norberto Padilla

”Algunas consideraciones sobre la instauración del matrimonio entre personas del mismo sexo” presentado ante el Instituto de Derecho Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas”, el 20 de mayo de 2010.

[2] Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo III, p. 493, EDIAR, 1995, cita tomada del trabajo antes citado de Norberto Padilla.