SUMARIO: 1. Introducción. 2. Dignidad de la persona humana. 3. Progresidad y universalidad de los derechos. 4. Derecho humanos y el constitucionalismo. 5. Derecho no enumerados. 6. Conclusiones.   

1.     INTRODUCCIÓN 

Germán J. Bidart Campos construyó su grandiosa obra de Derecho Constitucional sobre bases firmes para lo que apeló a la Filosofía del Derecho y a la Filosofía del Derecho Constitucional, porque consideró que esta era y “(...)tendrá que ser, en lo sucesivo, la introducción al Derecho Constitucional positivo y comparado(...)”.Más allá que al derecho lo podamos describir, como proponía el Bidart, en las tres

dimensiones en que se nos muestra en el mundo jurídico; el de la conducta, el de la norma y el del valor justicia; ello no nos exime de intentar una conceptulización, e incluso una definición, que nos permita discernir respecto de su contenido, fuentes y alcance.

            Las constituciones han reconocido desde siempre derechos personales, que son anteriores y superiores a las mismas, y que se originan en los bienes que posee la persona humana, en su espíritu, como es la libertad; en su realidad material corporal, como es la vida temporal, y en el desarrollo de su propia personalidad, que se realiza a través del trabajo. Cuando el hombre, animal social por naturalesa, intenta desarrollar dichos bienes interactuando con otros hombres se hace necesario para proteger a de dichos bienes el derecho, palabra que viene del latín dirigere (dirigir) o regere (regir), que alude a lo recto, o sea a la conducta dirigida o regida por el bien común, que es su fin. El “derecho a ser hombre” o persona es el primero de ellos, el derecho a la libertad, el derecho a la vida, y el derecho al trabajo -que genera el derecho de propiedad- constituyen los derechos fundamentales que tienen los hombres que viven con otros hombres, y de los cuales se derivan todos los demás derechos que las normas reconocen y garantizan.

La expresiones “Derechos Humanos”, “Derechos del Hombre”, “Derechos Naturales”, “Derecho Innatos”,  “Derecho Personales”, “Derechos Individuales”, “Derechos Fundamentales”, “Derechos Morales”, “Derechos Públicos Subjetivos”, “Derechos Subjetivos”, “Libertades Fundamentales” o “Libertades Públicas” se usan indistintamente para referirse a estos derechos enumerados o no enumerados por la constituciones, las declaraciones y los tratados internacionales o las leyes que lo reconocen.

 2. DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA 

            La persona humana, como unidad esencial e hipostática de espíritu y materia, es la que posee estos bienes esenciales, la libertad, la vida y el trabajo, que al ejercerlos en la vida de relación con otros hombres pueden producir confrontaciones que necesitan ser defendida a través de los derechos para evitar que se transgredan los límites de justicia, del dar a cada uno lo suyo, que exige el bien común de la sana convivencia. Así es como aparecen los derechos, que bien se han denominado naturales, ya que derivan de la dignidad de la persona humana. Los demás seres de la creación, ya sea que pertenezcan al reino mineral, vegetal o animal, por carecer de esta dignidad, no disponen de derechos que merezcan ser reconocidos ni garantizados por las normas  positivas. La defensa de estos seres y al buen uso que los hombres deba hacer de ellos, como es el caso de lo que hoy se denomina derechos de protección al ambiente o ecológicos, encuentran acogida en las leyes en razón de que los mismos han sido creados por Dios para servir al destino trascendente y temporal de los hombres en la tierra. Por eso Germán Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es “inherente a su ser, a su esencia, a su naturaleza(...)Quién no ‘es’ hombre (ausencia ontológica de ser) no puede resistir el predicado de la dignidad.”[1] Digno, según el Diccionario de la Real Academia, es lo “que merece algo en sentido favorable o adverso(...)correspondiente, proporcionado al mérito y condición de una persona o cosa”.

Como bien expresa Jacques Maritain el hombre, creado por Dios, como realidad material, como individuo, “(...)se sostiene a sí mismo por la inteligencia y la voluntad”, lo que significa “(...)que en la carne y los huesos del hombre hay un alma que es un espíritu y vale más que todo el universo material”. “La persona tiene una dignidad absoluta porque está en relación directa con lo absoluto, único medio en que puede hallar su plena realización”. Agrega que “Esta descripción no es monopolio de la filosofía cristiana(...) Es común a todas las filosofías que, de una u otro manera, reconocen la existencia de un Absoluto superior al orden todo del universo, y el valor supratemporal del alma humana.”[2]

Dice también “que en su aspecto ontológico el derecho natural es un orden ideal relativo a las acciones humanas, una división entre lo conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado, que depende de la naturaleza humana o esencia y de las necesidades inmutables en ella arraigadas....Cualquier situación dada, como por ejemplo, la de Caín con respecto de Abel, implica una relación con la esencia del hombre, y el posible asesinato de uno por el otro es incompatible con los fines generales y la más intima estructura dinámica de aquella esencia racional Sencillamente: lo rechaza. De aquí que la prohibición de matar se basa en la esencia del hombre o es un imperativo de ella. El precepto: no matarás, es un precepto de derecho natural. Porque uno de los fines primordiales y generales de la naturaleza humana es preservar la existencia o el ser; el ser de aquella existencia que es una persona, y un universo en sí; y porque el hombre, en tanto que lo es, tiene derecho a la vida.”.[3]

Hay también quienes prescinden del derecho natural y fundamentan los derechos humanos en el historicismo, y los consideran derechos históricos o en la ética, y los tienen como derecho morales.[4] Desde un “análisis crítico” Hans Kelsen afirma que “la idea de un derecho natural superior al derecho positivo no tiene  por finalidad debilitar la autoridad del derecho positivo, como podría creerse de primera intención, sino de reforzarla.”[5] Maritain, agrega, que “la misma ley natural exige que lo que ella deja indeterminado sea ulteriormente determinado, sea como un derecho o un deber(...)”[6] 

3. PROGRESIVIDAD Y UNIVERSALIZALIDAD DE LOS DERECHOS 

 Los derechos naturales tienen su raíz, entonces, en la eminente dignidad del hombre, como una realidad ontológica, que es “un orden ideal relativo a las acciones humanas, una división entre lo conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inandecuado,(...)”[7] pero también como una realidad gnoseológica, que significa el progresivo conocimiento que el hombre viene adquiriendo de las normas de derecho natural, desde que existe la humanidad, guiándose, según Santo Tomás, por las inclinaciones y no sólo por la racionalidad de la naturaleza humana. Este conocimiento no siempre es conceptual sino que se presenta muchas veces oscuro, crepuscular, confuso, asistemático, vital y depende de la “melodía interior que producen en el individuo las cuerdas vibrantes de las tendencia permanentes.”[8] Kelsen dice que “Se parte, pues, de la idea de que el derecho positivo permanece en vigor tanto tiempo como tarde el legislador en adaptarlo al derecho natural.”[9]

Esto es lo que nos permite hablar de un derecho natural de contenido progresivo o variable -como dice R. Stammler[10]- que alude al modo con que la razón ha llegado a conocer las reglas del derecho natural a través del tiempo y nos impide referirnos a los derechos como “nuevos” o “viejos”, o darle mayor o menor valor a los clasificados como civiles, políticos, sociales o de la primera, segunda o tercera generación. “El derecho natural no es un código escrito y el conocimiento del mismo por parte del hombre ha ido aumentando gradualmente a medida que su conciencia moral se fue desarrollando.”[11] Esto explica el porque, a pesar de la prédica cristiana, se tardó diez y nueve siglos en abolir la esclavitud o veinte en reconocer los derechos políticos y sociales de la mujer.

Si al derecho le aplicaramos, como hacía mi maestro Alfredo Fragueiro, las causas del ser de Aristóteles y Santo Tomás, tanto intrínsecas como las extrínsecas, tendríamos entre las primeras la material, que en el caso del derecho es la relación interpersonal (potencia), y la formal, que es la justicia (acto), o sea la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (Ulpiano). Las causas extrínsecas serían la eficiente: que es la ley, natural o positiva; la ejemplar: que es el orden moral o ético; y la final: que es el bien común.[12] Ello nos permitiría definir al derecho, tanto natural como positivo, como la relación humana justa, que tiene su origen en la ley, de naturaleza ética, dirigida al bien común. La esencia del derecho está en la conducta recta que determina la conducta de los hombres; la ley –natural o positiva-, que no es el derecho, es la que nos dice lo que es mío y lo que es tuyo, lo que es justo y lo que es injusto. La conducta torcida y la ley injusta no caben en el mundo del derecho, son, en definitiva, su contradicción, lo que el mismo procura superar, penar o reparar.

 4. LOS DERECHOS HUMANOS Y EL CONSTITUCIONALISMO 

“La verdadera hazaña(...) del siglo XVIII fue sacar a plena luz los derechos humanos, también exigidos por el derecho natural.”[13]El nacimiento del constitucionalismo con la revolución norteamericana, la revolución francesa y la de los estados que se independizaron en América latina estuvo signada por la construcción de un orden social que tiene por propósito garantizar los derechos humanos, con fundamento en la dignidad de la persona y el derecho natural, reconocidos y asegurados por el texto escrito de las constituciones y de las demás leyes y normas complementarias.

La Declaración de la independencia de los Estados Unidos del 4 de julio de 1776, fue el fundamento de la Constitución de Filadelfia, sancionada once años después, al decir:

“Cuando en el curso de los acontecimientos humanos, se hace necesario para un pueblo disolver los lazos políticos que lo han unido con otro, y asumir en medio de los poderes de la Tierra, una posición separada y equivalente que el Derecho Natural y la Ley Divina lo facultan, el respeto de las opiniones de la humanidad requiere que él deba declarar las causas que le impulsan a esta separación. Nosotros sostenemos que estas verdades son evidentes por sí mismas, que todos los hombres son creados iguales, que ellos están dotados por el Creador con determinados derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad, y la búsqueda de la felicidad; que para asegurar estos derechos, los gobiernos son instituidos entre los hombres(...)”.

            En la Declaración de Derechos de Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa (1789), que se hizo en nombre de la Libertad, Igualdad y Fraternidad, se hace una:

“(...)declaración solemne, de los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre(...)” que “(...)”reconoce y declara”(...)”bajo los auspicios del Ser Supremo, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:

            “a.1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, las distinciones sociales no pueden fundarse más que sobre la utilidad común.”

            “a.2. El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre(...)”.

            La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU de 1948 dice en su artículo 1 “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”

Juan Bautista Alberdi dijo, en Valparaíso en 1852 antes de la sanción de la Constitución, que: “El Congreso Argentino constituyente no será llamado a hacer la República Argentina, ni a crear las reglas o leyes de su organismo normal; él no podrá reducir su territorio, ni cambiar su constitución geológica, ni mudar el curso de los grandes ríos, ni volver minerales los terrenos agrícolas. El vendrá a estudiar y a escribir las leyes naturales en que todo eso propende a combinarse y desarrollarse del modo más ventajoso a los destinos providenciales de la República Argentina.”

            “Así, pues, los hechos, la realidad, que son obra de Dios y existen por la acción del tiempo y de la historia anterior de nuestro país, serán los que deban imponer la constitución que la República Argentina reciba de las manos de sus legisladores constituyentes. Estos hechos, esos elementos naturales de la constitución normal, que ya tiene la República por obra del tiempo y de Dios, deberán ser objeto de estudio de los legisladores, y bases y fundamentos de su obra de simple estudio y redacción, digámoslos así, y no de creación”[14] 

5. DERECHOS NO ENUMERADOS 

               Sin embargo, el artículo 33 de la Constitución Argentina, introducido en la primera reforma de 1860, dice: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.” Esto último, que parecería contradecir lo antes afirmado de que el derecho tiene por fuente a la persona y no a la “soberanía del pueblo”, se aclara en la Convención de la Provincia de Buenos Aires, que fue la que gestó las enmiendas que ese mismo año sancionó la Convención Nacional ad hoc reunida en Santa Fe.

El informe del 3 de abril de 1860 de la Comisión examinadora -de la primera de estas convenciones- dijo: “Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los derecho de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del jénero (sic) humano, del objeto mismo de la reunión de los hombres en una comunión política, y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar. El objeto primordial de los gobiernos es asegurar y garantir esos derechos naturales de los hombres y de los pueblos; y toda lei (sic) que los quebrantase, destruiría los fundamentos de la sociedad misma, porque iría contra el principio fundamental de la soberanía; porque iría contra la voluntad de los individuos y de los pueblos(...)El Derecho civil, el derecho constitucional, todos los derechos creados por las leyes, la soberanía misma de los pueblos, puede variar, modificarse, acabar también, para reaparecer en otro derecho civil o en otro derecho político, o por el tácito consentimiento de la nación o por las leyes positivas; pero los derechos naturales, tanto de los hombres como de los pueblos constituidos por la Divina Providencia(...) siempre deben quedar firmes e inmutables.(...)”[15]

En la sesión del 1º de mayo de 1860 Domingo Faustino Sarmiento dijo de este dispositivo que “(...)Se entiende también que esos principios ahí establecidos son superiores a la Constitución; son superiores a la soberanía popular;(...) Sería escusado (sic) entrar a detallar todas las conquistas de la moral y de la libertad porque están en la conciencia universal de la humanidad. Ahí están grabadas conjuntamente la historia del progreso humano, del cristianismo y aún las modificaciones que los bárbaros del Norte han introducido en la sociabilidad del mundo cristiano(...)” Dalmacio Vélez Sarsfield, por su parte, expresó: “Estos derechos son superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo C.L. y tan estensos (sic) que no pueden estar escritos en la Constitución y para determinarlos de una manera general el artículo de la reforma dice: -no solamente esos derechos, sino todos los derechos naturales, de los hombres o de los pueblos aunque no estén enumerados en la Constitución se juzgan reservados, como que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la Sociedad y de la soberanía del pueblo.”[16]

            El artículo 33 tiene su origen en la Enmienda IX de la Constitución norteamericana que expresa: “La enumeración de ciertos derechos que se hace en esta Constitución no deberá interpretarse como denegación o menoscabo de otros derechos que pertenecen al pueblo.”, y  en la de California de 1849, Artículo I Sección 21, que dispone: “Esta enumeración de derechos no se interpondrá como una denegación o infirmación de otros retenidos por el pueblo.”[17]

Pablo Ramella lo critica al afirmar que “El artículo 33 está deficientemente

redactado. No es consecuente con el criterio sustentado en la misma Convención con respecto a la naturaleza de los derechos civiles, y se aparta de su modelo que es mucho más comprensivo, por cuanto la fórmula norteamericana puede admitir, sin forzar el texto, tanto los derechos civiles como los políticos. Los derechos civiles no pueden nacer de la soberanía del pueblo. A lo más podría admitirse como fundamento de los derechos políticos, pero en ese caso quedarán sin fundamentación, como derechos civiles, los no enumerados, lo que no entra en la intención de los constituyentes, que se referían desde luego, a ambas clases de derechos.”[18] Juan Casiello decía al respecto que “(...)más habría valido la no incorporación del principio en nuestra Constitución por los equívocos a que se presta” y, agrega, que “Aquellos constituyentes sabían bien, en efecto, que los derechos de la persona humana no provenían de la ‘voluntad greneral’ni de la ‘forma de gobierno’. Expresamente lo declararon en la convención de Buenos Aires(...)”[19]

               Ante esta contradicción, entre el texto del artículo 33 y los fundamentos dados por sus autores, en la reforma de 1987 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, luego de declarar en su preámbulo como un primer objetivo de la misma el:  “(...)de exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos; reafirmar los valores de la libertad, la igualdad y la solidaridad(...)”, en el artículo 20 cuando en vez de repetir la fórmula del artículo 33 de la Nacional se sustituyó la frase “que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”  por la que dice “(...)que se derivan de la forma democrática de gobierno y de la condición natural del hombre”.

               La Constitución de Bolivia de 1994 tiene un artículo 35 que es idéntico al 33 de Argentina, salvo cuando cambia la palabra “enumerados” por “enunciados”. La del Paraguay, actualizada hasta 1992; luego de decir en el preámbulo: “reconociendo la dignidad humana con el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia(...)” y en el artículo 1º que “(..)La República del Paraguay adopta para su gobierno la democracia representativa, participativa y pluralista, fundada en el reconocimiento de la dignidad humana.”; en la primera parte de su artículo 45 dice, también, que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella.” La de la República Oriental del Uruguay de 1967, actualizada hasta 1996, dice en su artículo 72. “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.” En el artículo 94 de la colombiana de 1996 dispone: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” La de la República Federativa del Brasil de 1988 dispone en su artículo 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)LXXVII - (...) § 2.º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

                        La Constitución Política de Chile de 1980, hasta las reformas de 1997,  afirma los mismos principios cuando dice en su artículo 1º “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos(...) El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derecho y garantías que esta Constitución establece(...)”; y en el artículo 5º agrega: “(...)El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derecho esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizándolos por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

            La Constitución Política de la República del Perú de 1993, actualizada hasta el 2000, dice con claridad en su artículo 1º que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.” En su Artículo 2º expresa: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.(...)” y en su artículo 3º “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.”

               “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado(...)” en el artículo 1 de la Constitución de 1983, reformada en 1992. 

6. CONCLUSIONES 

            De lo expuesto surge que:

1.     La dignidad de la persona humana es el fundamento de los derechos con los que el hombre defiende los bienes esenciales de su personalidad frente a las demás personas y del estado.

2.     Esos bienes son: la libertad (de su espíritu), la vida (que emana de su cuerpo material) y el trabajo, que es una manifestación de su personalidad (unidad esencial de espíritu y materia), de los que surgen los derechos a la libertad, a la vida y al trabajo, y de los que derivan el resto de los derechos humanos.

3.     La esencia del derecho es lo justo, o sea la relación justa, que se da sólo cuando los hombres interactúan y viven asociados.

4.     La ley es la causa eficiente del derecho, que dicta la autoridad legítima de la sociedad que hoy es el estado democrático, teniendo por modelo el orden moral o ético, y por finalidad el bien común de la sociedad política.

5.     Las Constituciones, tratados, leyes y contratos sólo reconocen derechos, que son anteriores y superiores a los mismos, y que surgen de la naturaleza del hombre, aunque los textos constitucionales no siempre explicitan con claridad estos fundamentos.

6.     Del análisis de los artículos de las constituciones de América latina que reconocen derechos no enumerados o enunciados muchas veces surge la filiación personalista y jusnaturalista o de otro carácter que fundamenta a los derechos del hombre.

7.     Los derechos humanos tienen un contenido progresivo lo que hace que en la medida que el conocimiento de la humanidad avanza con el tiempo y las inclinaciones de las personas lo hacen necesario tenemos que reconocer y garantizar nuevos derechos personales y colectivos.

8.     Los derechos humanos se han internacionalizados y globalizados y su atención no es competencia sólo de los estados sino que los organismos de la comunidad cada vez tienen una mayor y mejor ingerencia en su protección.   

                                                            Córdoba, República Argentina, junio de 2005.