I.                  Introducción 

El derecho a la vida, desde la concepción, es esencial a la dignidad de la persona humana, de allí el “No matarás” del Decálogo del Antiguo Testamento (Génesis 9,5, Éxodo 20, 13 y Deuteronomio 5:17), y que se repite en el Nuevo (Mateo 19:18, Marcos 10:19 y Lucas 18:20), que no hace otra cosa que declarar el derecho natural que tiene todo ser humano, varón o mujer, a vivir. 

II.               Las normas positivas 

La Constitución Nacional (CN) señala que “la vida, el honor o las fortunas de los argentinos” no puede quedar “a merced de gobiernos o persona alguna” (art. 29) y cuando fue reformada en 1994, se le agregó que “Corresponde al Congreso: (…) Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.” (Art. 75 inc.23) Ello no deja dudas de que el niño o la niña, sujetos de derecho, existen desde que son concebidos en el seno materno. 

La Convención Americana sobre Derechos Humanos regla que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.” (Art. 4)

La Constitución de Córdoba dice que: “Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: 1. A la vida desde la concepción (…).” (19 inc. 1).  

El Código Civil y Comercial (CCC) expresa que: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción.” (Art. 19) 

El Código Civil (CC) ya decía: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.” (Art. 70). 

El Código Penal castiga con reclusión o prisión a los abortos practicados con y sin el consentimiento de la mujer, sean ellos dolosos (art. 85) o culposos (Art. 87), pero admite dos excusas absolutorias: “1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese peligro no puede ser evitado por otros medios.” (Aborto terapéutico) y “2. Si el embarazo proviene de una violación o un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.” (Art. 86). Exime de pena, además, la tentativa de aborto. (arts. 88). 

Pero el CC decía también que: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito.” (Art. 1072). Y en la Nota de este artículo dice que: “La palabra delito tiene en derecho civil una significación diferente de la que tiene en el derecho criminal. El derecho civil designa toda acción ilícita por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente perjudica los derecho de otra. En el derecho criminal, designa toda infracción definida y castigada por la ley penal. No todos los delitos civiles constituyen delitos del derecho criminal, porque la ley penal no castiga todos los actos que atacan los derechos de otros (...).” lo que nos permite afirmar que si no hubiere delito ni pena en el Código Penal, como es el caso de las excusas absolutorias, los sigue habiendo como delito civil, por lo que el abortar,  aunque no tenga pena en el Código Penal, nunca se lo puede calificar como un “derecho”. 

III.           Proyectos de leyes

En la Cámara de Diputados hay actualmente un proyecto de ley, que lo firman 53 diputados, para “Respetar y proteger la vida de todos los seres humanos desde su concepción, a partir de la fecundación del óvulo, hasta su fin natural", para los casos de violaciones, el proyecto de la Red Federal de Familias prevé que se le pague a la mujer una asignación del Estado hasta el momento del alumbramiento. Si decide hacerse cargo de la crianza, seguirá entonces cobrándolas hasta que su hijo cumpla los 18 años. En caso de que no decida criarlo, el Estado garantizará la adopción del chico y quien cobrará la asignación será la familia adoptante.

    Algunas provincias, como la de Córdoba, aprobaron un protocolo para hacer efectivo el juramento de la madre que quiere justificar la práctica abortiva fundada en que ha sido violada, siguiendo la exhortación hecha por la Corte Suprema en el fallo antes comentado.

Ello fue judicializado en el caso “Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/amparo”  donde el juez de primera instancia en lo Civil y Comercial, Federico Ossola, rechazó el amparo que pedía la inconstitucionalidad del artículo 86 del Código Penal y la Resolución 93/12 del Ministerio de Salud, regulatoria de las practicas que debía seguir la mujer que quiera abortar afirmando que fue violada. Además declaró inaplicable por inconstitucional la clausula de la Resolución impugnada que preveía como único requisito para que se le practique un aborto a la solicitante sea la presentación de una declaración jurada.

El 21 de mayo de 2013 la Cámara de Apelaciones en lo  Civil y Comercial de 3ª Nominación revocó parcialmente el fallo de primera instancia  y ordenó a la demandada que “se abstenga de aplicar las disposiciones de la Resolución del Ministerio de Salud N° 93 del 30 de marzo de 2012 y su anexo I denominado “Guía de Procedimiento para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido en el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la Nación” que se declara inconstitucional.”

En el voto del doctor Guillermo Barrera Buteler se afirma que: "El hecho de que el legislador penal haya eximido de pena a determinada conducta no necesariamente la transforma a ésta en una conducta lícita y, menos aún, en un derecho exigible". Que " (...) existe una inmensa distancia entre desincriminar penalmente una conducta y reconocer el derecho a ejecutarla". Que además la Resolución ministerial y su Anexo (…),”según lo establecido en el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la Nación” es claramente inconstitucional porque el Poder Ejecutivo local se ha excedido en sus atribuciones ya que, aún con el propósito de ajustarse estrictamente a los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso F.A.L., no podía dictar una norma reglamentaria que abiertamente contradice, no sólo el espíritu, sino la letra explícita de los arts. 5 inc. b) y 7 inc. d) de la Ley 6222."  Continua el voto afirmando que  "Ha quedado de manifiesto entonces que la resolución ministerial de que se trata es inconstitucional, no sólo porque al contradecir la ley provincial 6222, violenta el reparto de atribuciones entre los poderes del Estado Provincial, sino además y sobre todo, porque en su contenido se aparta abiertamente del mandato de los arts. 4, 19 inc. 1° y 59 de la Constitución Provincial de respetar y proteger la vida de los niños por nacer."

Otro de los párrafos del fallo dice que  "Si el Congreso de la Nación tiene potestades delegadas para legislar en materia penal, sólo él puede determinar cuándo una conducta es merecedora de sanción penal y cuándo no lo es. Ahora bien, el hecho de que el legislador penal haya eximido de pena a determinada conducta no necesariamente la transforma a ésta en una conducta lícita y, menos aún, en un derecho exigible." Y agrega: "De ahí que es innegable que existe una inmensa distancia entre desincriminar penalmente una conducta y reconocer el derecho a ejecutarla, pero la distancia es todavía mayor si lo comparamos con reconocer el derecho a que se proporcionen los medios materiales para ejecutarla." Dice también que: "(...) el Código Penal no otorga una autorización para abortar en los casos de los incisos del art. 86 ni, menos aún, confiere un derecho a hacerlo; se limita a disponer que en esos casos no habrá sanción penal, pero eso no obsta a la plena vigencia de las normas civiles y de Derecho Público local que siguen regulando las consecuencias no penales de esos abortos como actos antijurídicos que continúan siendo, aunque se los haya eximido de pena."

El voto dice además que: "No porque el legislador nacional haya dispuesto que, en ciertas condiciones, no es punible el aborto, éste deja de ser la privación de la vida de un niño." Y, agrega, que: “(...) el Gobierno Federal puede decidir si desincrimina o no el aborto en determinadas circunstancias, pero de ahí a imponerle a la Provincia que, a través de sus instituciones sanitarias, deba acudir en auxilio material y positivo de quien desee cometer el aborto, hay una inmensa distancia, máxime cuando esto es clara y manifiestamente reñido con disposiciones explícitas de la Constitución local." Para decir también: "De ahí que se verifica con toda claridad que la vigencia de dicha reglamentación administrativa constituye una amenaza inminente y grave para el derecho a la vida de los niños por nacer y, como la incompatibilidad con la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales salta a la vista sin necesidad de mayor debate o prueba, estamos frente a un supuesto de ilegitimidad manifiesta del acto lesivo, que torna procedente sustancialmente la acción de amparo intentada".

           XI.- La Objeción de conciencia

Norberto Padilla ha dicho, además, que “La Corte no omitió mencionar el serio tema de la objeción de conciencia. A la manera de proyectos legislativos en danza, supedita su procedencia a que sea ejercida “en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades del establecimiento de salud correspondiente”. Curiosa forma de inmovilizar la conciencia, ya que si con el correr del tiempo, quizás después de practicar varios abortos, quizás tras una nueva reflexión ética o religiosa, el profesional replantease sus pautas morales, se vería imposibilitado de ser atendido y respetado. Esta restrictiva visión de lo que es la objeción de conciencia “impropia” (en tanto determinada anticipadamente por una norma o se haya, como aquí, “judicializado”)  ciertamente no invalida la que es “propia”, cuando la persona tiene la necesidad de conformar su actuar a imperativos de conciencia aunque sea “contra legem”, que es el supuesto más analizado por la doctrina y jurisprudencia”. Un médico o una enfermera, entonces, que no haya invocado la objeción de conciencia “al inicio de la actividad del establecimiento” estaría obligado a practicar un aborto de una madre con un embarazo de 8 meses y medio con solo solicitarlo con una declaración jurada; algo que se parece mucho a matar a un recién nacido. En su comentario Padilla agrega que: “Dado que “todos” los establecimientos que atienden embarazos y partos están obligados a contar con los medios humanos y técnicos, la llamada “objeción de conciencia institucional” no está contemplada. El argumento que suele utilizarse es que la conciencia es de las personas físicas, no de las jurídicas.”

El Papa Francisco le dijo a los médicos: "La fidelidad al Evangelio de la vida y al respeto de la misma como don de Dios requiere a veces opciones valientes y contracorriente que, en particulares circunstancias, pueden llegar a la objeción de conciencia", a les agregó que: “el aborto no es un problema religioso, ni filosófico, sino científico" porque "es una vida humana y no es lícito liquidar, matar una vida humana para resolver un problema".[6][7]

                    Las razones expresadas en defensa de la vida del niño o de la niña por nacer me parecen que son más que suficientes para que las personas y los gobiernos la respeten y faciliten su nacimiento, incluso cuando la madre haya sido violada. Igualmente el dolor que sufre la madre por un embarazo no querido o fruto de una violación debe ser atendido por los que la rodean y por instituciones dependientes del Estado, sin atentar contra la vida del ser que va a nacer.                                                     

Hay dos proyectos de ley que en consonancia con la Campaña Nacional por el Aborto Legal, Seguro y Gratuito pretenden legalizarlo, entre las 12 o las 14 semanas del embarazo, tiempo en el cual las mujeres podrán decidir voluntariamente la interrupción del embarazo, sin necesidad de que intervenga la Justicia. La iniciativa que tiene mayor adhesión la firman 40 diputados[1], un número alto pero menor al apoyo que tuvo la iniciativa en 2014, cuando cosechó más de 70 rúbricas.

IV.           Violencia de Género 

Enfatizamos lo de la “niña por nacer”  ya que en los últimos tiempos se han difundido teorías que sostienen que abortar es una suerte de “derecho” que tienen las mujeres embarazadas de poderle quitar la vida al ser que llevan en su seno (usando la expresión: “interrumpir el embarazo”) y que, además, en el país más poblado de la tierra, la República Popular China, donde está autorizado el aborto y está prohibido tener más de un hijo –lo que en los últimos tiempos se anuncia flexibilizar-, el mismo se practica con frecuencia en forma selectiva y en perjuicio de las mujeres por nacer, en razón que en esa cultura se entiende que los varones son la continuidad de la familia, y son los que mantendrán a los padres y abuelos cuando estén impedidos de trabajar y de tener ingresos, ya que el sistema previsional es muy precario. Se estima que entre las 8 y las 10 semanas del embarazo se puede saber si la persona que está en el seno materno es varón o mejer. Esta discriminación en el país más poblado de la tierra atenta contra el derecho a la vida de las mujeres y a la igualdad de género. 

Por otro lado, los graves daños personales que le acarrea una madre el embarazo producido por una violación no se reparan ni justifican quitándole la vida a la persona por nacer. Como bien indica Alberto B. Bianchi “(…) el aborto borra de la violación únicamente al ser en gestación. No restaura ni el daño físico ni el psíquico que la mujer haya sufrido. Al contrario, agrega un sufrimiento más: el de haber abortado. Sabemos perfectamente que toda mujer al abortar, aun cuando lo haga por estricta conveniencia y bajo el mejor de los controles sanitarios, sufre psíquicamente. ¿Tiene sentido entonces el aborto?”[2] 

V.              La Corte convalida aborto en un embarazo de 19 semanas  

En nuestro país donde el que aborta comete un delito, según el Código Penal, la Corte Suprema en el caso: “F., A.L. s/ medida autosatisfactiva” del 13/3/2012 convalidó un aborto ya consumado en Trelew a una adolescente de 15 años, que tenía 19 meses de gestación (casi a los 5 meses), luego que su madre el 14 de enero de 2010, le solicitara a la justicia penal de la Provincia del Chubut —donde se instruía una causa contra su esposo por la violación de esta hija— que se dispusiera el aborto del embarazo de su hija, en base a lo previsto en el art. 86, incisos 1º y 2º, del Código Penal, señalando que el 3 de diciembre de 2009 había denunciado la violación ante el Ministerio Fiscal de la Provincia del Chubut y que, el 23 del mismo mes y año, un certificado médico dio cuenta de que la adolescente cursaba la 8ª semana de gestación. El juez penal, y un fiscal luego, dijeron que carecían de facultades para adoptar la medida solicitada. 

La madre, entonces, demandó solicitando una medida autosatisfactiva con fecha 22 de enero de 2010, que reeditó ante la justicia de familia. Tales peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia, como en la cámara. 

El Superior Tribunal de Justicia de Chubut, el 8 de marzo de 2010, revocó la decisión de la Cámara y admitió la solicitud, por tratarse de un “aborto no punible” previsto en el inciso 2º, primera parte del art. 86 del Código Penal; porque el aborto era compatible con el plexo constitucional y convencional y  que, pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba para concluir el caso. El aborto se produjo el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew. 

La Corte Suprema de Justicia en fallo  del 13/3/12 rechazó del recurso extraordinario por unanimidad; y además dispuso: “2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la ciudad autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y a hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos  hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual.” 3) Exhortar al Poder Judicial nacional, y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente.” 

VI.           Críticas al fallo 

En el caso “F., A. L.” la Corte no resolvió una “causa” (Art. 116 C. N.) ya que el aborto se había practicado, por lo que el objeto de esa medida autosatisfactiva, se había tornado abstracto. 

Tampoco se trató lo de la inconstitucionalidad del inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, ya que en el voto de la mayoría solo se hace una interpretación de su alcance, sin mencionar los fundamentos racistas que la inspiraron, ni se analizó lo de la colisión del intereses entre el interés de la madre y el niño o la niña por nacer, que sí indican los votos de Argibay y Petracchi, sin dar  razones del por qué se hace prevalecer el interés de la madre sobre de la vida del ser que se le quitó la vida a los 19 meses de su gestación, el más débil de este conflicto. En que norma se declara o reconoce: ¿el “derecho” a abortar? 

La Convención sobre los Derechos del Niño declara que: “todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (Art. 6.1). La ley 23.849 que lo aprobó declaró que: “debe interpretarse que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción” (Art. 1). Pero la Corte  en el fallo F,.A.L. en el considerando 13 del voto de la mayoría, señaló que: “el artículo 2º de la ley 23.849, en cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”, no constituye una reserva que, en los términos del artículo 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa”. Nosotros entendemos que esta declaración interpretativa obliga a los tribunales argentinos porque es una definición legislativa que no puede ser desoída por los jueces de la Corte que cuando juraron lo hicieron de “desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente” (Art. 112 CN). Además, esta interpretación es coherente con lo que establece la Constitución y los tratados internacionales de derecho humanos que tienen jerarquía constitucional, que reconocen el derecho a la vida de la persona desde la concepción. Este criterio no puede ser desplazado invocando opiniones de organismos o tribunales internacionales. 

Lo expresado por la Corte nos mueve a preguntarnos si esa interpretación no obliga a las autoridades y a los habitantes de nuestro país, ¿para qué la ley ordenó que se hiciera? ¿Por qué al declararlo de jerarquía constitucional, al reformarse la Constitución en 1994, se agregó que se lo hacía “en las condiciones de su vigencia” (Art. 75 inc.22)

 Horacio Rosatti, que fue convencional constituyente de esa Convención y ahora juez de la Corte, al explicar la razón de la incorporación de la expresión “en las condiciones de su vigencia” en el inciso 22, dijo: “puedo afirmar, como convencional constituyente e integrante de la Comisión de Redacción de la Reforma de 1994, que el fundamento histórico de la incorporación de esta expresión en la Convención –más allá de que una vez inserta en el texto constitucional tal expresión cobra vigencia generalizada– no fue otro que reforzar (indirectamente) la posición de un sector de convencionales que aspiraba a consagrar constitucionalmente el criterio de que la vida humana comienza al momento de la concepción.”[3]

 VII.   Argumentos que merecen ser escuchados 

Alfonso Santiago ha dicho, y ha dicho bien, respecto de la sentencia del caso “F., A.L.” que: “La Corte Suprema dictó este fallo sin estricta necesidad jurídica ya que el caso se había tornado abstracto. Es más, a través del dictado de esta sentencia pretendió establecer toda una política pública en esta materia desbordando por completo su función institucional.

Nuestro máximo tribunal no sólo no protegió los derechos constitucionales de las personas por nacer, sino que fijó positiva y abiertamente un sistema que los lesiona grave y arbitrariamente e impide su defensa en sede judicial. Pretende imponer dicho sistema arbitrario al Congreso y a las legislaturas provinciales, impidiendo ilegítimamente la misma posibilidad del debate legislativo en esta cuestión. Sin base constitucional ni legal alguna, fundándose únicamente en dictámenes y opiniones de organismos internacionales de cuestionable entidad, precisión y obligatoriedad jurídicas (soft law), pone en cabeza del Estado una prestación médica obligatoria consistente en el aborto o exterminio de la persona por nacer cuando ella haya sido concebida como fruto de una violación y cuando así sea solicitado por su madre.” 

En un dictamen de noviembre de 2010 la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas  nos recuerda que: “Las excusas absolutorias previstas en el art. 86 del Código Penal, que se intenta ampliar en el proyecto de “aborto no punible” que se encuentra en trámite (...), fueron incorporadas al mencionado ordenamiento punitivo a propuesta de la Comisión de Códigos del H. Senado de la Nación, formulada en el dictamen expedido el 26 de septiembre de 1919.” 

“En dicho dictamen, la Comisión fundó su propuesta en doctrinas eugenésicas y racistas que se encontraban en boga, sin advertir sus adherentes que las mismas conducirían y servirían de sustento al régimen nacional socialista instaurado en Alemania a partir de 1933. Al auspiciar la no punibilidad de la interrupción provocada de la gestación practicada en una mujer “idiota o demente” que hubiera sido violada, la Comisión expresó que “era la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada..., nazca un ser anormal o degenerado”. Argumentó seguidamente sobre “el interés de la raza”, y se preguntó, citando doctrina española, “¿qué puede resultar de bueno de una mujer cretina o demente?”. En definitiva, la Comisión consideró que “es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza”[4][5] 

“Con esos argumentos racistas, que pocos años después contribuyeron al establecimiento de un régimen demencial que empujó al mundo a la segunda guerra mundial, que no vaciló en inmolar a minusválidos, judíos, cristianos y gitanos, y que persiguió a todos los que se opusieron a sus designios totalitarios, se introdujeron en el Código Penal las excusas absolutorias que ahora se intenta ampliar en el Congreso de la Nación.” 

“Las excusas absolutorias del art. 86 del Código Penal resultan manifiestamente inconstitucionales ante textos explícitos que amparan de modo irrestricto al niño por nacer desde el instante de su concepción. Por eso, en un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional (...), derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional” (C.S.J.N. “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, dictamen de la Procuración General del 28/02/2006 y votos de los Ministros Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni).” 

El médico Tabaré Vázquez, presidente socialista de Uruguay, al vetar en noviembre de 2008 la ley que autorizaba el aborto en las doce primeras semanas de gestación afirmó que: “Hay consenso en que el aborto es un mal social que hay que evitar. Sin embargo, en los países en que se ha liberalizado el aborto, éstos han aumentado. En los Estados Unidos, en los primeros diez años, se triplicó, y la cifra se mantiene: la costumbre se instaló. Lo mismo sucedió en España.” 

“La legislación no puede desconocer la realidad de la existencia de vida humana en su etapa de gestación, tal como de manera evidente lo revela la ciencia. La biología ha evolucionado mucho. Descubrimientos revolucionarios, como la fecundación in vitro y el ADN con la secuenciación del genoma humano, dejan en evidencia que desde el momento de la concepción hay allí una vida humana nueva, un nuevo ser. Tanto es así que en los modernos sistemas jurídicos –incluido el nuestro– el ADN se ha transformado en la 'prueba reina' para determinar la identidad de las personas, independientemente de su edad, incluso en hipótesis de devastación, o sea cuando prácticamente ya no queda nada del ser humano, aun luego de mucho tiempo. El verdadero grado de civilización de una nación se mide por cómo se protege a los más necesitados. Por eso se debe proteger más a los más débiles. Porque el criterio no es ya el valor del sujeto en función de los afectos que suscita en los demás, o de la utilidad que presta, sino el valor que resulta de su mera existencia. (...)

 “Por otra parte, al regular la objeción de conciencia de manera deficiente, el proyecto aprobado genera una fuente de discriminación injusta hacia aquellos médicos que entienden que su conciencia les impide realizar abortos, y tampoco permite ejercer la libertad de conciencia de quien cambia de opinión y decide no realizarlos más. Nuestra Constitución sólo reconoce desigualdades ante la ley cuando se fundan en los talentos y virtudes de las personas. Aquí, además, no se respeta la libertad de pensamiento de un ámbito por demás profundo e íntimo. Este texto también afecta la libertad de empresa y de asociación, cuando impone a instituciones médicas con estatutos aprobados según nuestra legislación, y que vienen funcionando desde hace más de cien años en algún caso, a realizar abortos, contrariando expresamente sus principios fundacionales.”

 “El proyecto, además, califica erróneamente y de manera forzada, contra el sentido común, el aborto como acto médico, desconociendo declaraciones internacionales como las de Helsinki y Tokio, que han sido asumidas en el ámbito del Mercosur, que vienen siendo objeto de internalización expresa en nuestro país desde 1996 y que son reflejo de los principios de la medicina hipocrática que caracterizan al médico por actuar a favor de la vida y de la integridad física.” 

“De acuerdo a la idiosincrasia de nuestro pueblo, es más adecuado buscar una solución basada en la solidaridad que permita promocionar a la mujer y a su criatura, otorgándole la libertad de poder optar por otras vías y, de esta forma, salvar a los dos. Es menester atacar las verdaderas causas del aborto en nuestro país y que surgen de nuestra realidad socio-económica. Existe un gran número de mujeres, particularmente de los sectores más carenciados, que soportan la carga del hogar sola. Para ello, hay que rodear a la mujer desamparada de la indispensable protección solidaria, en vez de facilitarle el aborto." 

              VIII.- El Protocolo de las Provincias

 

La Corte en “F., A.L.” exhortaa implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual”, y “a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente” ; lo que para el niño o la niña por nacer sería “criminalizar” la cuestión. El dictar normas para que en el futuro se pueda abortar, con la sola declaración jurada de la madre o su representante legal, es legalizar el aborto y arrogarse una atribución propia del Congreso, desconociendo lo que dispone la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos antes citados.

 

En consecuencia, las provincias no tienen por qué seguir el criterio que pretende imponer la Corte Suprema respecto de los protocolos de actuación del personal médico de los hospitales, aunque a ellos se les reconozca el derecho a la libertad de conciencia, ya que ello es facilitar el accionar que atenta contra el derecho a la vida del niño durante el embarazo. 

    Algunas provincias, como la de Córdoba, aprobaron un protocolo para hacer efectivo el juramento de la madre que quiere justificar la práctica abortiva fundada en que ha sido violada, siguiendo la exhortación hecha por la Corte Suprema en el fallo antes comentado.

Ello fue judicializado en el caso “Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/amparo”  donde el juez de primera instancia en lo Civil y Comercial, Federico Ossola, rechazó el amparo que pedía la inconstitucionalidad del artículo 86 del Código Penal y la Resolución 93/12 del Ministerio de Salud, regulatoria de las practicas que debía seguir la mujer que quiera abortar afirmando que fue violada. Además declaró inaplicable por inconstitucional la clausula de la Resolución impugnada que preveía como único requisito para que se le practique un aborto a la solicitante sea la presentación de una declaración jurada.

El 21 de mayo de 2013 la Cámara de Apelaciones en lo  Civil y Comercial de 3ª Nominación revocó parcialmente el fallo de primera instancia  y ordenó a la demandada que “se abstenga de aplicar las disposiciones de la Resolución del Ministerio de Salud N° 93 del 30 de marzo de 2012 y su anexo I denominado “Guía de Procedimiento para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido en el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la Nación” que se declara inconstitucional.

 

En el voto del doctor Guillermo Barrera Buteler se afirma que: "El hecho de que el legislador penal haya eximido de pena a determinada conducta no necesariamente la transforma a ésta en una conducta lícita y, menos aún, en un derecho exigible". Que " (...) existe una inmensa distancia entre desincriminar penalmente una conducta y reconocer el derecho a ejecutarla". Que además la Resolución ministerial y su Anexo (…),”según lo establecido en el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la Nación” es claramente inconstitucional porque el Poder Ejecutivo local se ha excedido en sus atribuciones ya que, aún con el propósito de ajustarse estrictamente a los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso F.A.L., no podía dictar una norma reglamentaria que abiertamente contradice, no sólo el espíritu, sino la letra explícita de los arts. 5 inc. b) y 7 inc. d) de la Ley 6222."  Continua el voto afirmando que  "Ha quedado de manifiesto entonces que la resolución ministerial de que se trata es inconstitucional, no sólo porque al contradecir la ley provincial 6222, violenta el reparto de atribuciones entre los poderes del Estado Provincial, sino además y sobre todo, porque en su contenido se aparta abiertamente del mandato de los arts. 4, 19 inc. 1° y 59 de la Constitución Provincial de respetar y proteger la vida de los niños por nacer." 

Otro de los párrafos del fallo dice que  "Si el Congreso de la Nación tiene potestades delegadas para legislar en materia penal, sólo él puede determinar cuándo una conducta es merecedora de sanción penal y cuándo no lo es. Ahora bien, el hecho de que el legislador penal haya eximido de pena a determinada conducta no necesariamente la transforma a ésta en una conducta lícita y, menos aún, en un derecho exigible." Y agrega: "De ahí que es innegable que existe una inmensa distancia entre desincriminar penalmente una conducta y reconocer el derecho a ejecutarla, pero la distancia es todavía mayor si lo comparamos con reconocer el derecho a que se proporcionen los medios materiales para ejecutarla." Dice también que: "(...) el Código Penal no otorga una autorización para abortar en los casos de los incisos del art. 86 ni, menos aún, confiere un derecho a hacerlo; se limita a disponer que en esos casos no habrá sanción penal, pero eso no obsta a la plena vigencia de las normas civiles y de Derecho Público local que siguen regulando las consecuencias no penales de esos abortos como actos antijurídicos que continúan siendo, aunque se los haya eximido de pena."

El voto dice además que: "No porque el legislador nacional haya dispuesto que, en ciertas condiciones, no es punible el aborto, éste deja de ser la privación de la vida de un niño." Y, agrega, que: “(...) el Gobierno Federal puede decidir si desincrimina o no el aborto en determinadas circunstancias, pero de ahí a imponerle a la Provincia que, a través de sus instituciones sanitarias, deba acudir en auxilio material y positivo de quien desee cometer el aborto, hay una inmensa distancia, máxime cuando esto es clara y manifiestamente reñido con disposiciones explícitas de la Constitución local." Para decir también: "De ahí que se verifica con toda claridad que la vigencia de dicha reglamentación administrativa constituye una amenaza inminente y grave para el derecho a la vida de los niños por nacer y, como la incompatibilidad con la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales salta a la vista sin necesidad de mayor debate o prueba, estamos frente a un supuesto de ilegitimidad manifiesta del acto lesivo, que torna procedente sustancialmente la acción de amparo intentada".

           XI.- La Objeción de conciencia

Norberto Padilla ha dicho, además, que “La Corte no omitió mencionar el serio tema de la objeción de conciencia. A la manera de proyectos legislativos en danza, supedita su procedencia a que sea ejercida “en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades del establecimiento de salud correspondiente”. Curiosa forma de inmovilizar la conciencia, ya que si con el correr del tiempo, quizás después de practicar varios abortos, quizás tras una nueva reflexión ética o religiosa, el profesional replantease sus pautas morales, se vería imposibilitado de ser atendido y respetado. Esta restrictiva visión de lo que es la objeción de conciencia “impropia” (en tanto determinada anticipadamente por una norma o se haya, como aquí, “judicializado”)  ciertamente no invalida la que es “propia”, cuando la persona tiene la necesidad de conformar su actuar a imperativos de conciencia aunque sea “contra legem”, que es el supuesto más analizado por la doctrina y jurisprudencia”. Un médico o una enfermera, entonces, que no haya invocado la objeción de conciencia “al inicio de la actividad del establecimiento” estaría obligado a practicar un aborto de una madre con un embarazo de 8 meses y medio con solo solicitarlo con una declaración jurada; algo que se parece mucho a matar a un recién nacido. En su comentario Padilla agrega que: “Dado que “todos” los establecimientos que atienden embarazos y partos están obligados a contar con los medios humanos y técnicos, la llamada “objeción de conciencia institucional” no está contemplada. El argumento que suele utilizarse es que la conciencia es de las personas físicas, no de las jurídicas.”

El Papa Francisco le dijo a los médicos: "La fidelidad al Evangelio de la vida y al respeto de la misma como don de Dios requiere a veces opciones valientes y contracorriente que, en particulares circunstancias, pueden llegar a la objeción de conciencia", a les agregó que: “el aborto no es un problema religioso, ni filosófico, sino científico" porque "es una vida humana y no es lícito liquidar, matar una vida humana para resolver un problema".[1][2]

                     X.- Conclusión

Las razones expresadas en defensa de la vida del niño o de la niña por nacer me parecen que son más que suficientes para que las personas y los gobiernos la respeten y faciliten su nacimiento, incluso cuando la madre haya sido violada. Igualmente el dolor que sufre la madre por un embarazo no querido o fruto de una violación debe ser atendido por los que la rodean y por instituciones dependientes del Estado, sin atentar contra la vida del ser que va a nacer.

                                                     Córdoba, septiembre de 2016.